我们对《多边投资担保机构公约》的看法

我们对《多边投资担保机构公约》的看法⁽²⁷⁸⁾

据世界银行1987年10月30日报道，多边投资担保机构公约已有签字国62国，其中批准国20国(一类国家5个，二类国家15个)，认缴资本总额占多边投资担保机构公约法定资本的23.443%，没有批准公约的国家表示，要尽速认缴剩余的9.89%，以便使公约在1988年4月30日之前生效。公约生效在即，现就我们所掌握的资料，谈谈我们的看法，供领导决策参考。

建立多边投资保证机构公约，固然是保护资本输出的发达国家投资者的利益，但从总的方面来看，对发展中国家也是有利的。它可以鼓励发达国家对外投资，使发展中国家能较多地吸收和利用外国投资，从而也有利于促进国际资金的流动。当然，公约规定也不够完善，存在不少缺陷，如关于争议处理的法律适用问题，是否可以适用东道国法和国际法规则，公约无明确规定；又如代位权是否应有限制，等等。

一、我国批准公约的好处

1.有利于消除投资者对非商业风险的忧虑，改变投资者对我国投资环境的看法，增强投资者对我国的信任感，有利于数量上吸引更多的投资。尽管我国投资机会多、优惠多、利润率高，但由于投资者对非商业风险的忧虑，不管这些风险是否存在，会使许多投资者望而生畏，裹足不前，而宁愿投资于投资机会较少、利润率较低、但他们认为非商业风险较小的发达国家。如果我国批准公约，将大大有助于消除外国投资者的这种忧虑，为我国七五期间吸收所需的大量外资创造条件。

2.批准公约有利于我国吸收质量上更适合于我国的外资。对一项投资进行担保时，须对投资进行审查，其标准有四:(公约第12条〈d〉)(1)必须是经济上合理的投资；(2)必须是具有发展性质的投资；(3)必须是符合东道国法律的投资；(4)必须是与东道国宣布的开发目标和重点一致的投资。经机构按上述标准审查甄别之后，将有利于提高外国投资的质量，并符合我国利用外资的政策目标和经济效益。

3.批准公约，我国仍握有主动权。根据公约第15条，对于一项投资是否予以承保，就什么险别进行投保，我国具有最终的决定权。但须注意第38条规定的“不反对即为同意”的原则。

4.批准公约不会使我国承担多于双边条约的义务。我国与外国政府所订的一系列双边条约已就投资保护的几个主要问题，作了明确的规定，而公约则规定得灵活而留有余地。例如，最使我国感到困难的货币转移险也不会因参加公约而对我国不利，因为我国可以援引公约第11条(C)(ii)的例外条款，即担保合同缔结之前，我国已存在并实行外汇管制的法律和法令，不在担保之列。又如，战争险，在我国与一些国家的投资协定中没有列入，但我国1984年1月8日与加拿大的投资保险协定和换文中，已将战争险列入政治风险，并不因参加公约而承担双边条约以外的义务。其他国家仍可能根据最惠国待遇原则要求我国承担类似风险。

5.公约的解释及实施的许多具体问题，正在起草实施细则。不容讳言，公约原来是由资本输出国等发达国家所倡导，主要是有利于发达国家的。但我国如参加公约，可以争取发言权，在制定及修改实施细则等方面，提出积极意见，使公约的规定及其实施更符合发展中国家的利益，进一步改善南北关系，促进国际经济交往的正常发展。

6.依公约规定，多边投资保证机构同投资者间的保险合同，须经东道国政府认可。我国参加公约，关于风险的范围、解释及该承保事项是否恰当合理，我国政府仍享有主动权。

7.从长远看，我国为了拓宽国际经济交往的渠道，就不仅仅是接受投资国，也要发展对外直接投资(现已有些实践)，利用机构分担海外投资风险，也不无必要。

二、应注意的几个问题

1.我国为批准公约，我国认股，需要缴纳3 138万特别提款权(SDR)，其中1/10用现金支付，即318.3万SDR，其中1/4可用人民币支付。我国认缴的份额占机构法定资本的3.138%，在二类国家中居第一位。全体二类国家共128，也只占机构法定资本的40.527%，而且公约生效三年后，要使两类国家各占50%，届时我国认缴资本还会有所增加。这一情况，请主管机关综合我国利用机构的情况和我国从机构的可能受益的情况，权衡得失，予以考虑。

2.我国批准公约后，投资者可能提出先由机构担保，再进行投资，从而形成机构担保为直接投资的先决条件。

3.要注意担保条件的研究。公约第11条已将风险的范围扩大，如“违约”就不属于传统的风险，而关于违约的解释，更容易引起争议，这对接受投资的发展中国家是不利的。固然据公约第15条规定，我国可以决定对机构指定的风险是否予以担保，以及就什么险别进行担保，但依第16条，关于担保的条件，风险的范围是根据机构董事会的条例来确定的，这就有必要仔细研究条例和细则，防止机构任意扩大风险范围。这种扩大风险的苗头已见诸机构筹备委员会的施行细则中(如违约，战争险、征用险等)，值得注意。

4.关于争议的解决问题。关于机构与会员国(东道国)间因行使代位权等所引起的争议，依公约第57条规定，应依公约附件Ⅱ所规定的程序解决，即双方谈判不能达成协议时，无论依调停程序或仲裁程序，除公约另有规定或当事双方另有协议外，均应依照(不是参照)1965年《解决国家和他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)的调停或仲裁程序，提交“解决投资争端国际中心”解决。我国目前尚未参加1965年华盛顿公约，如参加该公约，在处理争议时，就会遇到中心管辖权、当事人资格，特别是法律适用等一系列比较复杂的问题，应如何解决、对待，值得研究。

因了解的实际情况不多，只能提出几点意见，仅供参考。

1987年12月