体系内制定多边投资规则

二、WTO体系内制定多边投资规则

WTO新近增加的国际直接投资议题，其实是国际直接投资自由化的趋势在多边贸易体制的集中反映。因此，目前WTO体系内的相关协议正从不同侧面影响着国际直接投资的发展。

(一)WTO规定的现状

国际贸易规则以前并没有涉及投资领域，而发展至今，在WTO协议的框架下，关于投资的主要协议已经包含了《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)(附件1A)、《服务贸易总协定》(GATS)、《补贴与反补贴协议》(SCM协议)(附件1B)和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)(附件1C)等四个协议。这些有关投资的协议体现了一种以贸易规则为主导的思想，它们致力于减少国际贸易中的扭曲和障碍，试图从投资的角度来建立一种透明的规则体系，增加市场准入条件的安全性和统一性。尤其是TRIMs协议，使WTO第一次从立法的角度考虑到，依据投资措施与贸易流动的关系，把投资措施进行分类和制约。^[48]

尽管如此，目前贸易协定中对投资的一些分散性规定，缺乏连贯性，范围也有限，更不可能阻止或控制贸易规范本身对投资的影响。^[49]

综合来看，TRIMs协议对少数投资措施的禁止使用会导致转移使用其他投资措施，增加了投资措施使用的不确定性，也就恶化了投资环境;且对于投资所规范的范围太小，并未如人所愿造就一个“投资的GATT”(GATT of Investment)，至多只能视为一个过渡性协议。^[50]《补贴与反补贴协议》(SCM协议)对投资鼓励的规范有限，并没有涵盖服务业。而就GATS而言，对于国外交付服务很大程度是需要通过分支机构，也就是对外直接投资进行的。对于具体的行业和部门，用正、负面清单的方式列举具体承诺，建立了适用于服务贸易领域的义务。这样有助于承诺的透明化，并考虑到发展中国家的经济发展水平，推行一种渐进式的自由化。尽管如此，发展中国家做出的承诺也只涵盖了所有部门的16%，在对外国投资者的吸引力上仍然十分有限。^[51]GATS第17条列举了所示禁止6种市场准入的限制措施，却又允许做出保留，这就削弱了其旨在减少对外国直接投资的限制的目的。TRIPs对知识产权的保护也对投资产生一定的影响，保护知识产权将促进对研究与开发新生产设备、工艺的投资。该协定的实施将阻止对盗版和伪劣产品的投资，使得原有投资转移，由此造成的空缺可能由国际直接投资或许可经营来补充。该协定一方面创造了可靠的法律体制，改善投资环境，吸引投资;另一方面，可能使企业不一定选择投资的方式进入东道国市场。

(二)两大集团的分歧

随着发展中国家在外国直接投资成长中占有越来越重要的地位，他们理应并已经参与了所有影响其利益的投资规则的讨论和制定。尽管如此，两大集团之间关于在多边贸易法体系内(现今主要是指WTO)构建多边投资规则是否合理和利益均衡，仍然矛盾重重。

首先，一旦将多边投资协议提交WTO，发展中国家所关注的其他问题将被搁置一边;其次，以往经验表明，在WTO的决策机制中，发达国家往往掌握主动权，发展中国家始终处于劣势，在最终谈判中作出让步，但没有得到实质性的回报，更大的可能性是发展中国家顶不住发达国家的压力而接受多边投资协议;最后，如果WTO内达成协议，立即对全体成员生效，那么发展中国家将会面临不堪设想的后果，因为通过交叉报复程序，发展中国家在投资领域违反义务，其货物进出口就可能受到报复。

毫无疑问，外国投资受到各国的普遍欢迎，尤其是对发展中国家而言。但在当今，发达国家和具有西方国家背景的跨国公司成为当代国际投资自由化运动的主流。他们一直试图在此领域制定一项有约束力的全球性法律规范。OECD成员国也致力于多边投资规则的制定，其关于MAI的谈判策略就是先内后外，再向发展中国家推销。MAI虽然已经失败，但是发达国家建议将谈判移植于WTO中重新进行。这不仅是表面上谈判场所的变化，其性质也会发生根本的变化，从某种意义上讲，会更便于发达国家利用其整体实力，寻找更为有效的多边途径来解决投资自由化，借以实现他们在国际投资问题上的利益。^[52]所以，发达国家将投资作为一项议题引入WTO，绝不是为了加强对发展中国家的投资。事实上，他们通过对外国投资附加条件，来限制资本输入国政府处理问题的权限和灵活性，从而保证了外国投资者在发展中国家能够自由地行动。因此，这一目标的核心是为了更多地保护外国投资者的权利，而不是推动外国资本流入发展中国家。当然，如果东道国政府能够采取适当的措施，FDI所带来的负面影响就会被降低到最小限度。这些措施包括:选择FDI准许进入的优先领域;引导生产场所地点的选择;在技术扩散、商业实践方面附加适当的条件。发展中国家并不需要为了吸引FDI而加入多边投资协议。发展中国家真正需要的是完善的投资法规则，在为外来投资提供安全和便利条件的同时，也通过法律保护自己，防止对于影响国民经济关键部门的无序投资所带来的混乱，而这种保护性法律规范在很大程度上就应该包含前述对相关贸易措施的防范。

其实，对WTO自身而言，目前已有很重的负担，许多人对在WTO达成投资协议表示怀疑:目前给WTO已经相当沉重的谈判议程再增添新的议题，是否是合适的时机?原本是很有吸引力的某个领域，很可能由于超负荷的议程而达不到真正自由化的目的。但同时也有许多人认为，WTO是谈判这些规则的合适场所，只是没有将理由说充分。有些专家认为，对于投资来讲，多边透明和信息分享固然必不可少，但反映投资准入和国民待遇承诺的规定却是多边协议真正“增值”的地方。^[53]更为重要的是，投资议题的成功与否，很大程度上就是考虑如何处理新规则与现有WTO规则以及与双边投资协定和区域贸易协议中规定的关系。一方面，以印度为代表的发展中国家为了阻止贸易与投资关系工作小组在时机成熟的时候转而推动在多边论坛内谈判制定投资规则，特别坚持在新加坡宣言中加上一段话，即“明确达成共识，未来任何有关投资的多边谈判只有在WTO成员明示的一致同意前提下才可举行”。^[54]另一方面，WTO多哈回合第四次部长级会议已经同意，将在第五次部长级会议上经一致协商后启动贸易与投资问题的谈判。在审议现有双边和区域协议以及WTO规则的基础上，提出建议如何处理涵盖外国直接投资的新投资协议与WTO协议共存和相关联的问题。会议还强调了制定多边投资协议对长期的跨国资本流动和贸易增长的重要意义，并在提出多边投资框架的几个目标时，重点考虑就协议中促进发展的有效模式提出建议，包括协议的执行成本、技术援助以及对发展中国家(尤其是较小的发展中国家)的灵活性，力促投资规则的谈判和制定。^[55]