协定的谈判历史

二、TRIPS协定的谈判历史

对于那些已就知识产权相关的反竞争问题制定成熟规则的发达国家而言，他们并不希望在TRIPS协定中制定相关的规则。相反，他们最关注的是如何在协定中加强知识产权的保护。因此，真正希望在TRIPS协定中制定规制知识产权滥用行为问题的是发展中国家，发展中国家和滥用行为的制约有着最密切的利益关系。⁽¹⁵⁾他们甚至认为限制对贸易产生不良影响的知识产权行使行为是知识产权保护中唯一和贸易相联系的方面。⁽¹⁶⁾发展中国家也非常担忧在协议许可中存在的大量问题。为了解决这些问题，发展中国家在《技术转让行为准则》的起草和谈判过程中已经徒劳地付出了大量努力。⁽¹⁷⁾发展中国家的观点体现在1990年7月23日的Anell草案中，⁽¹⁸⁾后来部分观点被采纳在正式的TRIPS协定第8条第2款和第40条。

1.Anell草案

TRIPS协定中的第8条第2款在Anell草案中的雏形如下：

“2B每方将采取其认为合适的措施以阻止知识产权滥用行为或者对贸易产生不合理限制的行为或者对技术国际转让产生负面影响的行为。成员国承诺就此互相通报并合作。”

TRIPS协定中的第8条第2款和上述草案条款的一个重要区别在于：草案条款没有明确要求成员国采取措施时应该和该协定其他条款保持一致。每个成员国有权采取其认为合适的措施，有权自由裁量，却无需承担任何明确的义务去考虑该措施对知识产权实质性保护所产生的影响。因此，草案的措辞是非常宽泛的。这一宽泛的措施后来就被TRIPS协定第8条第2款修改了。

TRIPS协定中的第40条在Anell草案中的雏形如下：

“1B成员国可以在其国内立法中指明协议许可中被认为是滥用知识产权的行为，或者对相关市场的竞争有负面影响的行为，并采取适当措施以阻止或者控制上述行为；

2B成员国同意许可人采取的限制竞争、限制技术获得或者市场进入、或者促进垄断性控制的行为会对成员国之间的贸易和技术转让产生有害影响。因此，每个成员国同意根据任何其他方的要求就任何上述行为进行磋商，并和其他成员国合作，旨在保障作为其国民或者居民的知识产权所有人将遵守授予其知识产权的成员国之国内立法中所规定的义务。”

上述条款的第一段和TRIPS协定第40条第2款非常相似。不同之处在于上述草案条款没有要求成员国采取的“适当”措施应和该协定其他条款保持一致。第二段第1句和TRIPS协定第40条第1款非常相似，承认了特定许可行为会对贸易和技术转让产生有害影响。但是和TRIPS协定第40条第2款所不同的是，上述草案没有举例说明任何可能的知识产权滥用行为。

上述草案的2B中提及了成员国之间的合作和磋商程序，有点类似于TRIPS协定第40条第3款。但是上述草案的2B措辞更为宽泛，即成员国有义务进行磋商和合作以“保障”其国民或者在其境内有住所地的知识产权所有人将遵守国内立法。TRIPS协定第40条第3款没有包括这样的目的性规定。相反，第40条第3款规定磋商的义务不能影响到成员按照其自由裁量权对违法行为采取措施的自由。成员合作的义务也仅仅限于向其他成员供应信息。因此，按照第40条第3款，成员没有义务必须采取具体的措施来阻止违法行为。⁽¹⁹⁾

2.1990年11月23日《主席草案》(Chairman's Draft)和《布鲁塞尔草案》(Brussels Draft)⁽²⁰⁾

1990年11月23日《与贸易有关的知识产权主席草案》的第8条第2款和第43条与现在TRIPS协定第8条第2款和第40条的规定已经非常相似了。

该草案的第8条第2款规定：“适当的措施……应被采取……以阻止权利人对知识产权的滥用或者使用对贸易产生不合理限制或者影响到国际技术转让的措施。”

该草案的第43条第2B款列举了一系列可能会被成员国认为是滥用或者反竞争的许可条款，其具体规定如下：

“1.成员国同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或者条件对贸易会产生负面影响，并会妨碍技术的转让和传播。

2B成员国可以在其立法中明确规定可构成滥用知识产权并对相关市场的竞争产生不利影响的许可活动或者条件，可采取适当措施以阻止或者控制这些活动和条件，包括根据第34条采取的非自愿许可，合同无效，和竞争法和/或技术转让法相违背的部分合同条款无效。以下活动和条件构成上述被认为是滥用的或者反竞争的活动和条件：(i)返授条款；(ii)不质疑知识产权有效性；(iii)排他性交易；(iv)对研究的限制；(v)对使用人员的限制；(vi)固定价格；(vii)对改造的限制；(viii)排他性销售或者协议代表；(ix)搭售安排；(x)出口限制；(xi)专利池或者交叉许可协议和其他安排；(xii)对公开的限制；(xiii)在工业产权到期后支付许可费或者施加其他义务；(xiv)在安排到期之后的限制。”

上述该草案的第8条第2款要求对活动的“不合理性”进行评估，第43条则允许成员国可以把该条款中所列举的一系列行为视为“本身”非法。如果这么多行为被视为本身违法，将对发达国家造成巨大风险，因此，发达国家对此根本不愿意接受。

同样的问题也出现在《布鲁塞尔草案》中。这一草案于1990年11月在《主席草案》后被提交给在布鲁塞尔举行的贸易部长会议。《布鲁塞尔草案》的相关条款和上述《主席草案》的规定基本上是相同的。⁽²¹⁾然而，发达国家承认，在特定情况下，在评估许可行为对竞争造成的影响时，可以在个案中确认非法行为的存在。⁽²²⁾因此，最后正式签署的TRIPS协定是对两种极端态度的一个综合。