《协定》的评述

第五节　《TRIPs协定》的评述

从TRIPs产生过程可以看出，其作为知识产权国际保护标准的核心，实质上是知识产权制度国际协调的产物，是各国或主要发达国家国内知识产权法国际化的结果，不应该超然于知识产权法根本理念之外，在各国知识产权法大多以“平衡理论”为重要立法精神的情况下，TRIPs也应当体现着激励创造与保护公共利益的平衡。从其条文构成来看，也的确如此。

一方面，作为一个以保护知识产权为目的的国际协定，《TRIPs协定》详尽规定了各国需要立法加以确认的最低限度的知识产权保护规则，包括需要保护的知识产权种类、授予知识产权人垄断权范围、知识产权执法手段等。同以《巴黎公约》和《伯尔尼公约》为核心的旧知识产权国际保护标准相比，《TRIPs协定》对知识产权保护的先进之处不仅在于为顺应科技发展，增加了明确予以保护的新客体，^[64]对原有的客体给予了新的特殊保护，^[65]以及增加了一些新的权利，^[66]更在于它在第三部分中专门对“知识产权的执法”(Enforcement of Intellectual Property Rights)作出了规定。通过成员对这些执法程序的确认，增强了该公约所确立的知识产权保护标准的可操作性，使知识产权人不仅在实体上拥有了更广泛的权利，而且在程序上获得了这些权利的保障机制，因而实体权利不至于流于形式。同时，《TRIPs协定》还将国家间的知识产权争端引入WTO争端解决机制(DSB)体制内，使一国在没有建立起符合其要求的知识产权保护体系时有可能遭到其他国家合法而迅速的交叉报复等制裁措施，迫使世界各国迅速着手构建底限一致的、完善的知识产权法。《TRIPs协定》的这种特点使其成为人类有史以来对知识产权人的垄断权利给予最全面、最有效保护的世界标准，充分起到了保护知识产权，激励创造的作用。

而另一方面，由于《TRIPs协定》是在发达国家提升知识产权保护的需求和发展中国家对这种提升的强烈抵触中达成妥协的结果，其在对知识产权人的垄断权进行保护的同时，也并没有忽略对平衡机制的构建，以至于几乎每一项权利保护后面都附加了对这种权利的限制性条款，包括对保护客体的限制、对保护期的限制、对保护例外的规定等。^[67]这些都是以《巴黎公约》和《伯尔尼公约》为核心的旧知识产权国际保护标准所不具备的。各国通过对《TRIPs协定》的这种安排，以期实现对公共利益有重大影响的客体不能进行垄断，在一定情况下为公共利益的要求在一定范围内暂时不给予垄断保护的目的。同时，《TRIPs协定》也遵循了知识产权法的一贯做法，对各种权利都不给予永久保护，使其在保护期届满后进入公有领域为公众所自由利用。这些制度设计，初步达到了平衡知识产权人利益与社会利益的效果。

例如，在专利领域，TRIPs先在第27条中以“专利应当授予在所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要其具有新颖性、包含发明性步骤并可供工业应用”的规定，将专利制度的保护范围几乎扩展到无所不包的地步。这一条款几乎是美国“阳光下一切都可以授予专利”的延续，是典型的维护发达国家利益的条款(具有较多限制的知识产权保护对目前的发展中国家来说是有利的，下文将予以详细阐述)。而后，TRIPs使用第27条第2、3款规定对危害公共健康利益的发明及疾病诊疗、手术方法可以不授予专利，明确授权各成员可以将危害公共健康的客体排除在专利制度保护之外后，在第30条中又规定，“成员可以对授予专利的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用产生不合理的抵触，以及不会不合理地损害专利所有人的合法利益，同时考虑第三人的合法利益”，进一步限制了可能构成侵犯专有权的情况。进而，通过第31条，具体规定了成员可以在国家进入紧急状态、其他特别紧急情况或在公共的非商业性场合动用强制许可，确立了强制许可这种在知识产权保护与公共利益保护之间达成平衡的最成熟的制度，进一步实现协调知识产权保护与公共利益保护的目的。

最后，《TRIPs协定》不仅仅在具体的制度中体现了利益平衡，其理念上更是如此。《TRIPs协定》开篇便在条文中直接明确了知识产权的保护和执法应当有在一定程度上“以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”^[68]的目标，并将“采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益”^[69]作为其一项重要原则。这些对目标和原则的规定要求我们在适用《TRIPs协定》时必须将保护公共利益作为一项重要的宗旨来看待，在进行具体的制度构建及权利义务安排时，不能背离为公共利益服务的目的。同时，这种目的及原则条款的存在，使我们在解释其条文时，应当“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释”，^[70]“即使一些为了公共利益采取的措施可能与《TRIPs协定》的规定在字面上不尽一致，但也应当考虑其与该协议总体上的一致性，特别是根据前言和第7条(《TRIPs协定》的目的条款)的规定，尤其是与公共政策目标以及促进社会经济福利的关系”，^[71]进行有利于公共利益的解释。

这一点在2001年11月卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长会议上通过的《多哈宣言》中得到进一步证明。其指出:“《TRIPs协定》不能，也不应该妨碍各成员采取措施以保护公共健康。因而，在重审我们对TRIPs的承诺的同时，我们确认该协定能够而且应当在解释和执行方面支持WTO成员保护公共健康的权利，特别是各成员取得药品的权利。基于这种目的，我们再次确认WTO成员有充分使用《TRIPs协定》中为此目的提供的灵活性条款的权利。”^[72]它在确认了WTO成员在处理公共健康问题上的主权并未因对《TRIPs协定》的承诺而丧失的同时，再一次明确了各国拥有基于公共健康这一重要公共利益的考虑，依据对《TRIPs协定》的合理解释来采取相应措施的权力。

《TRIPs协定》的诞生是与各知识产权强国，尤其是美国对其国内知识产权利益的维护分不开的，虽然其整体上体现了知识产权法的“平衡原则”，但不可否认的是，《TRIPs协定》的一些条文显然更有利于知识产权人，对公共利益造成了一定消极影响，如第31条第6款中关于国内市场销售的规定等。^[73]虽然《TRIPs协定》规定了众多为公共利益的目的存在的条款，但这些条款要么比较概括，没有实质的内容，如《TRIPs协定》第7、8条两条所体现的目的及原则条款;要么仅作为对垄断权的限制，体现于实体条款之中，缺乏程序的保障机制，如权利限制条款或例外条款。可以说，这些为公共利益的平衡机制无论从数量上还是质量上都难以与知识产权保护规范相比。

此种情况的存在，除了因为《TRIPs协定》在制定过程中始终是由美国、欧共体、加拿大、日本这些代表发达国家利益的国家主导之外，更重要的是它在WTO条约体系中本身就是作为知识产权保护公约而存在的，其功能的核心是通过对各国必须遵守的最低限度知识产权保护标准的确立达到在世界范围内提升知识产权保护标准，使知识产权人的利益能够更好地得到维护。从立法技术的角度考虑，我们也不可能要求其包含大量核心功能之外的限制知识产权、维护公共利益的条款。而只能是以TRIPs为核心，逐步确立与之配套的以维护公共利益为主要宗旨的其他公约，应该说，《多哈宣言》的出现，正是这一进程的良好开端。这就像我们在国内法中常见的那样，一个完善的知识产权法律制度不是单由一部知识产权法组成的，而是还包括大量的其他法律部门中的规则，如反垄断法、反不正当竞争法等。

同时，知识产权问题的特殊性与复杂性决定了TRIPs必然是一部原则性规定多于具体规则的法律文件。在多哈回合谈判过程中，负责TRIPs起草的知识产权委员会早就认识到乌拉圭回合知识产权谈判，将是原则的一场角逐赛。因为贸易谈判代表必须费力地通览成千上万的知识产权条款和案例，更不用说讨论这些法条和案例了，所以这样的知识产权贸易谈判是不可能进行的。^[74]因此，TRIPs将维护公共利益的条款集中于原则条款和实体性条款，并没有为保护知识产权而绝对排除对知识产权进行限制的意思，而是谈判的特殊性使然。而且，TRIPs还承诺对一些问题进行继续磋商，如对要求TRIPs理事会对葡萄酒地理标志的保护体系进一步进行谈判等，^[75]这正为制定其他为维护公共利益的公约、宣言等国际法律文件及将其纳入TRIPs的体系之下提供了可能和极大的立法空间。

因此，从总体上看，TRIPs所确立的知识产权国际保护标准虽然赋予了权利人广泛的垄断权利，但同时又在理念上和制度上将此种垄断变成一种有选择的垄断、有期限的垄断和有例外的垄断，使激励创造和维护社会公共利益的目的同时得到了体现。虽然它还存在一些需要进一步完善之处，但并没有超然于知识产权法的根本理念之外，仍然是以“利益均衡”理念为指导的较为公正的制度。

思考题:

1.国际贸易与知识产权国际保护制度的互动关系如何?

2.《TRIPs协定》的基本原则体现了哪些价值?

3.比较《TRIPs协定》所确立的知识产权最低实体保护标准与旧有知识产权国际实体保护标准。

4.《TRIPs协定》关于知识产权国内执法的规定有何特点?

5.相比WIPO框架下的知识产权国际保护公约和条约，《TRIPs协定》具有哪些特点?

【注释】

[1]［美］约翰·H.杰克逊著:《世界贸易体制——国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第339页。

[2]如1873年时奥地利专利法要求外国发明若要获得专利保护，必须在奥地利生产;美国版权法在1986年之前一直规定外国作品获得保护的前提是在美国排版印刷。

[3]参见《保护工业产权巴黎公约》第1、2条。

[4]《巴黎公约》的成员统计截止到2006年4月15日，《伯尔尼公约》截止到2006年5月30日。

[5]现被汇编在《美国法典》第19编第1337节。“337条款”的主要内容:“如果任何进口行为存在不公平竞争方法或者不公平做法(主要指侵犯美国版权、专利权、商标权和实用新型设计方案等知识产权)，可能对美国产业造成抑制，国际贸易委员会可以应美国国内企业的申请进行调查。”遭遇337调查的企业一旦被裁决侵犯了申请人在美国有效的知识产权，被诉企业产品将面临被驱逐出美国市场、禁止进入美国市场或者没收。“337条款”的立法目的在于防止美国产业因进口产品的不公平的竞争而遭受损害，特别是在知识产权方面。

[6]“特别301条款”是广义“301条款”(包括普遍301条款、特别310条款、超级301条款和电信301条款等)的一种，该条款始见于《1974年贸易法》第182节，《1988年综合贸易与竞争法》第1303条对其内容做了增补，现被汇编在《美国法典》第19编第2242节。“特别301条款”专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。USTR每年发布“特别301评估报告”，全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况，并视其存在问题的程度，分别列入“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”，以及“306条款监督国家”。对于被USTR列入“重点国家”的，公告后30天内对其展开6—9个月的调查并进行谈判，迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以制裁;一旦被列入“306条款监督国家”，美国可不经过调查自行发动贸易报复;而被列入“重点观察国家”、“一般观察国家”则不会立即面临报复措施或要求磋商。

[7]“超级301条款”亦是广义“301条款”的一种，该条款始见于《1974年贸易法》第310节，《1988年综合贸易与竞争法》第1302条对其内容进行了补充现被汇编在《美国法典》第19编第2420节。“超级301条款”的核心是“贸易自由化重点的确定”，除不公平措施与知识产权保护问题外，还涉及出口奖励措施、出口实绩要求、劳工保护法令、进口关税及非关税壁垒等，是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定。“超级301条款”通过确定外国的不公平贸易做法和重点国家，加强美国在与这些重点国家进行贸易磋商的谈判力量，旨在为美国寻求开拓国际市场的突破口。

[8]韩立余等编著:《美国对外贸易中的知识产权保护》，知识产权出版社2006年版，第91页。

[9]［美］苏姗·K.塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年版，第7页。

[10]See，http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/nonviolation_background_e.htm．

[11]TRIPs协定引言“承认知识产权为私权”。

[12]具体而言，这些条款有第13条对版权保护的限制与例外、第17条商标权保护的例外、第24条第4、5、6款地理标志保护的例外、第26条第2款外观设计保护的例外、第27条2、3款对专利保护客体的限制、第30条专利权保护的例外，第31条对专利强制许可的规定，第37条对集成电路布图设计权利人权利的限制以及第40条规定的对知识产权许可合同中反竞争行为的控制等。

[13]《TRIPs协定》第7条。

[14]《TRIPs协定》第8条第1款。

[15]《维也纳条约法公约》第31条第1款。

[16]《TRIPs协议与公共健康多哈宣言》第4条。

[17]James Thuo Gathii，The Legal Status of the Doha Declaration on TRIPs and Public Health Under the Vienna Convention on the Law of Treaties，Harvard Journal of Law＆Technology，15，2002．

[18]关于WTO针对《TRIPs协定》与公共健康问题所做的努力，See http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/pharmpatent_e.htm．

[19]See Andrew D.Mitchell and Tania Voon，Patents and Public Health in the WTO，FTAs and Beyond:Tension and Conflict in International law，Vol.43，No.3，Journal of World Trade，2009，p.572，585．

[20]See Andrew D.Mitchell and Tania Voon，Patents and Public Health in the WTO，FTAs and Beyond:Tension and Conflict in International law，Vol.43，No.3，Journal of World Trade，2009．

[21]李琛:《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。

[22]《TRIPs协定》第8条第2款。

[23]《TRIPs协定》第40条第2款。

[24]《TRIPs协定》第41条第1款。

[25]《TRIPs协定》第48条第1款。

[26]《TRIPs协定》第50条第3款。

[27]《TRIPs协定》第53条第1款。

[28]上诉机构在美国综合拨款法第211节案中认为，由于《TRIPs协定》第3.1条的用语类似于GATT1994第3条第4款，在解释《TRIPs协定》国民待遇义务时，关于GATT1994第3条第4款的判例法可能是有用的。See Appellate Body Report on US—Section 211 Appropriations Act，para.242．

[29]《TRIPs协定》第3条第1款。

[30]值得注意的是，整个《TRIPs协定》所称的《巴黎公约》是指1967年斯德哥尔摩文本，《伯尔尼公约》是指1971年巴黎文本。下文不再一一作出批注。就《巴黎公约》而言，目前绝大多数参加国均已批准了它的1967年文本的实体条文(1～12条);全部参加国均已批准了该文本的行政条款(13～30条)。

[31]《TRIPs协定》第3条第2款。

[32]SeeEC-TRADEMARKSANDGEOGRAPHICALINDICATIONS，WTODispute Settlement:One-Page Case Summaries(1995—December 2007)，p.63．

[33]张乃根著:《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第116页。

[34]《TRIPs协定》第4条。

[35]吴汉东主编:《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第29页。

[36]See US-SECTION 211 APPROPRIATIONS ACT，WTO Dispute Settlement:One-Page Case Summaries(1995—December 2007)，p.64．

[37]《TRIPs协定》第9.1条。

[38]See Panel report on China—IP protection and enforcement．

[39]参见胡建国、左海聪:《中美知识产权案显国际著作权和贸易法灵活性》，载《WTO经济导刊》2009年第6期。

[40]《TRIPs协定》第9.2条。

[41]《TRIPs协定》第10.1条。

[42]《TRIPs协定》第10.2条。

[43]See Panel Report on US—Section 110(5)of the U.S.Copyright Act，para.6.133．

[44]参见《TRIPs协定》第2.1条。

[45]参见曹建明、贺小勇著:《世界贸易组织》(第二版)，法律出版社2008年版，第278页。

[46]参见曹建明、贺小勇著:《世界贸易组织》(第二版)，法律出版社2008年版，第279页。

[47]See Panel Report on Canada-Pharmaceuticals．

[48]参见案例14-1相关论述。

[49]例如，《巴黎公约》第25条(在国内执行本公约)仅仅规定:“(1)本公约缔约国承诺，根据其宪法，采取保证本公约适用的必要措施。(2)不言而喻，各国在递交其批准书或加入书时将能根据其本国法律实施本公约的规定。”《伯尔尼公约》仅在第16条中规定:“一、对于侵犯版权的一切作品，给予原著法律保护的本联盟任何成员国都可以予以没收。二、上款规定同样适用于从不保护或停止保护某一作品的国家所进口的复制品。三、没收应按各国法律实行。”

[50]参见《TRIPs协定》第42条。

[51]See Appellate Body Report on US—Section 211 Appropriations Act，para.217.

[52]See Appellate Body Report on US—Section 211 Appropriations Act，paras.221 and 226．

[53]《TRIPs协定》多个条款都使用了“应当有权”一词，包括第43.1条、第44.1条、第45.1条、第45.2条、第46条、第48.1条、第50.1条、第50.2条、第50.3条、第53.1条、第56条和第57条。这些条款都要求WTO各成员赋予各类国内执法机关最低限度的与知识产权侵权案件之处理有关的权力。

[54]参见胡建国:《TRIPs协定执行条款的解释和适用——以“中美知识产权保护与执行案”为例》，载《法商研究》2009年第4期。

[55]参见《TRIPs协定》第1.1条的规定:“各成员应当赋予本协定条款以效力。各成员可以(但没有义务)在其国内法中实施相比本协定所要求的保护更为广泛的保护，只要这类保护与本协定条款不相冲突。”另可参见胡建国:《TRIPs协定执行条款的解释和适用——以“中美知识产权保护与执行案”为例》，载《法商研究》2009年第4期。

[56]参见胡建国、左海聪:《中美知识产权案显国际著作权和贸易法灵活性》，载《WTO经济导刊》2009年第6期。

[57]See Panel Report on China—IP protection and enforcement，paras.7.213-233．

[58]参见《TRIPs协定》脚注13。

[59]《TRIPs协定》第55条。

[60]参见《TRIPs协定》第61条。

[61]第61条最后一句规定:“成员方可规定适用于其他侵犯知识产权案件的刑事程序和刑罚，特别是对于故意和具有商业规模的侵权案件。”

[62]See Panel report on China—IP protection and enforcement．

[63]参见胡建国:《TRIPs协定执行条款的解释和适用——以“中美知识产权保护与执行案”为例》，载《法商研究》2009年第4期。

[64]如第10条规定的计算机软件与数据汇编、第35至38条规定的集成电路布图设计。

[65]如第23条规定的对葡萄酒、烈酒地理标志的额外保护，第16条将驰名商标特殊保护的范围延及服务商标。

[66]如第11条规定的计算机软件出租权等。

[67]具体而言，这些条款有第13条对版权保护的限制与例外、第17条商标权保护的例外、第24条第4、5款。

[68]《TRIPs协定》第7条。

[69]《TRIPs协定》第8条第1款。

[70]《维也纳条约法公约》第31条第1款。

[71]孔祥俊著:《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第77页。

[72]《TRIPs协议与公共健康多哈宣言》第4条。

[73]第31条是对强制许可制度的规定，其中第6款规定“此种适用应当主要是授予作此种使用授权的成员的国内市场的供应”，一般认为这个规定构成了无药品生产能力的国家适用强制许可解决公共健康危机的主要原因，在下文中我们将具体论述。

[74]［澳］彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义——知识经济谁主沉浮》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第143页。

[75]参见《TRIPs协定》第23、24条。