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多边协定中对投资者国别属性界定的要求

时间:2022-11-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:《华盛顿公约》第25条第1款中将可以提起仲裁申请的投资者一方限定为“另一缔约国国民”。该规定将缔约国之间的争端、缔约国与非缔约国之间的争端、缔约国国内各方之间的争端以及缔约国与其本国国民之间的争端排除在外,实际以国籍标准作为判定国别属性的主要依据。该项规定,对涉案法人投资者具有争端一方缔约国国籍的情形,如果符合外国控制、公约目的和当事人双方同意这三项要件,可以作例外规定。

(一)《华盛顿公约》对投资者国别属性的要求

《华盛顿公约》第25条第1款中将可以提起仲裁申请的投资者一方限定为“另一缔约国国民”。该规定将缔约国之间的争端、缔约国与非缔约国之间的争端、缔约国国内各方之间的争端以及缔约国与其本国国民之间的争端排除在外,实际以国籍标准作为判定国别属性的主要依据。由于对自然人投资者和法人投资者的国籍判定标准存在较大差距[38],以下分别予以阐述。

1.对自然人投资者的国籍要求

《华盛顿公约》第25条第2款第1项直接否定了同时具有东道国国籍的投资者作为申请人的主体资格,实践中对这一点并无太多争议。

2.对法人投资者的国籍要求

依据《华盛顿公约》第25条第2款第2项规定,对于法人的“另一缔约国”属性包括(1)在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日,具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍;以及(2)虽然在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人,而该法人因受外国控制,争端当事人双方为了《华盛顿公约》的目的也予同意。该项规定,对涉案法人投资者具有争端一方缔约国国籍的情形,如果符合外国控制、公约目的和当事人双方同意这三项要件,可以作例外规定。鉴于《华盛顿公约》序言中明确说明了公约目的,因此异议主要集中在对外国控制和当事人双方同意这两项要件中。

(二)《汉城公约》对投资者国别属性的要求

《汉城公约》第13条对“合格投资者”的规定,对投资者的国别属性做了明确要求。

1.对自然人投资者的国别属性要求

《汉城公约》第13条第a款第i项要求自然人应是东道国以外的一会员国国民,这与《华盛顿公约》“另一缔约国”的要求一致。此外,《汉城公约》还分别对投资者的双重或多重国籍的选择以及《汉城公约》的扩大适用分别进行了规范。根据该公约第13条第b款和第c款的规定,如果满足所投资资产是从东道国国外移入、投资者和东道国的联合申请,以及多边投资担保机构(Multilateral Investment Guarantee Agency,以下简称“MIGA”)董事会的多数票同意这三项要件,可以将“合格投资者”扩大适用到具有东道国国籍的自然人。

2.对法人投资者的国别属性要求

《汉城公约》第13条第a款第ii项要求法人的注册地和主要营业地应在一会员国中,或者该法人的多数资本由一会员国或几个会员国,或这些会员国国民所有,但是必须是东道国以外的其他会员国;第13条第a款第iii项要求法人必须要基于商业基础(Commercial Basis)运营。《汉城公约》第13条第b款和第c款的规定也适用于法人投资者,即“合格投资者”原则上不包括在东道国注册的法人,但如满足相关法律要件,也可以对在东道国注册的法人扩大适用。

WTO一揽子协定中,《服务贸易总协定》(GATS)第28条虽然涉及投资者的国别属性问题,但由于其仅适用于服务贸易相关的投资问题,与这里讨论的海外能源投资的投资者关系不大,因此不再展开。

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