-协定对我国的影响

四、TRIPS-plus协定对我国的影响

要认识TRIPS-plus协定对我国产生或者可能产生的实际的或者潜在的影响，我们应当从两个方面去观察:其一，从我国在WTO法律体制下的法律地位和在TRIPS协议与我国入世承诺框架下的义务范围入手，来观察我国签署TRIPS-plus协定的实际状况以及TRIPS-plus义务的轻重程度;其二，从我国在国际舞台上的整体国际地位、我国知识产权保护水平的现状和欧美对我国的知识产权战略入手，来观察我国面临TRIPS-plus标准的潜在压力。

(一)我国签署的TRIPS-plus协定和承受的TRIPS-plus义务之实证分析

在中外FTAs方面，已通知WTO的我国参加和缔结的FTAs有:根据授权条款加入《亚太贸易协定(APTA)》(2002年1月1日生效)、根据授权条款缔结的ASEAN—中国RTAs(2003年7月1日生效)、中国大陆与中国香港、中国大陆与中国澳门根据GATT第24条缔结的FTA(2004年1月1日生效)、与智利根据GATT第24条缔结的FTA(2006年10月1日生效)、与巴基斯坦根据GATT第24条缔结的FTA(2007年7月1日生效)。此外，2008年4月7日签订的中国—新西兰FTA尚未通知WTO。据此发现，在缔约依据方面，我国所参加和缔结的FTAs均以1979年东京回合的“授权条款”或GATT第24条为据;在缔约对象方面，除中国香港、中国澳门和新西兰属于WTO发达成员之外，其他FTAs的缔约方均为发展中国家。由于我国是以发展中国家的身份加入WTO，因此，参加和缔结的FTAs在遵守WTO/TRIPS协议多边规则和义务的基础上，充分考虑了缔约各方在实现国家政策目标上应有的灵活性，知识产权并未纳入优先合作的领域(有些协定如APTA则未涉及知识产权问题)，且知识产权规定基本上限于原则性的合作框架，事关缔约方知识产权保护义务和制度建设的实体性保护规则和程序性规则较少，况且，知识产权领域的合作均未超出TRIPS协议的义务范围。尤为重要的是，目前，美国和欧盟^[41]均尚未与我国签订双边FTA，因此，美欧通过双边贸易协定推行的TRIPS-plus保护标准并未实质性地影响到我国的知识产权保护和执法水平。据之，可以断言，我国参加和缔结的FTAs不存在TRIPS-plus问题，或者充其量仅仅在个别协定中存在微量TRIPS-plus问题^[42]。

在中外BITs方面，中国在大多数BITs中慎重把持“逐案审批同意权”、“当地救济优先权”、“东道国法律适用权”和“重大安全例外权”等四大“安全阀”，对于将外国投资者与东道国政府之间的争端提交国际仲裁的范围和程序有较严格的限制，规定了征收的要件等，总体上有利于对中国外资的保护。^[43]热衷于推行投资自由化的美国和欧盟，目前尚未与我国签订投资框架协定和双边投资条约。因此，欧式和美式投资协定中能够产生TRIPS-plus效果的原则、规则和制度不会对我国产生实质性影响。

在中外知识产权协定方面，我国签署的主要协定有:1995年3月《中美贸易协议》^[44]和1996年6月中美知识产权谅解备忘录，1996年和1998年分别与俄罗斯和法国签订的知识产权合作协定，与意大利等国签订的科学技术合作协定等。其中，最具TRIPS-plus性质的协定应首推1995年的《中美贸易协议》(其核心是1995年《行动计划》)。值得注意的是，1995年《行动计划》及实施该《行动计划》的1996年谅解备忘录主要集中于知识产权执法方面。根据我国承担的TRIPS协议的义务范围，1995年《中美贸易协议》的TRIPS-plus规定主要表现在:1.通过已建立的知识产权法庭审理知识产权侵权案件;建立地方知识产权办公会议;执法小组作为知识产权的实施机构，在执行行动计划时，应由各级人民政府提供必要的人员、工作经费和条件等保障;海关建立保护著作权和商标权的中央备案系统。TRIPS协议则规定成员的知识产权执法义务并不产生特殊待遇，也不产生其与一般法的执行之间涉及财力物力分配的义务^[45]。2.执法小组的救济措施包含了罚款、吊销营业执照、撤销许可证、关闭侵权企业(单位)等，而TRIPS协议只将行政程序限于进行任何民事救济的场合^[46]。3.执法小组可依职权采取有力的行动，处理各类侵犯知识产权的行为，也有权审查账簿和记录以收集证据，而TRIPS协议只规定了依当事人请求的情形^[47]。4.扩大了即发侵权的范围，不仅包括存在急迫侵权的情况，而且包括“有理由相信或怀疑存在侵犯知识产权”的情形，而TRIPS协议只规定了急迫的(imminent)侵权活动的情形^[48]。5.行政执法机构有权调查侵权产品的非法来源并追究相应来源责任人的责任，而TRIPS协议只规定了司法和行政当局有权依权利持有人的请求责令侵权人向权利持有人提供有关卷入侵权的第三方的信息^[49]。6.附加的知识产权执法行政行动，包括对计算机软件生产或销售，或者从事商标印制或出版的个人和企业建立知识产权保护和实施体系;对音像产品颁发许可和进行营业执照年检的行政部门只登记遵守法律的单位;音像产品、电影、计算机软件和书籍的生产、销售单位以及商标印制出版单位应获得知识产权培训证书等。TRIPS协议规定的行政执法程序则旨在制止任何侵犯知识产权的行为，并承认行政执法程序确认案件是非的合法性^[50]。7.将海关的边境措施执法义务适用于禁止所有侵犯受中国法律和法规保护的知识产权的货物进出口，而TRIPS协议中成员采取边境措施的义务只限于假冒商标的商品或盗版商品的进口^[51];海关将基于侵权嫌疑而依照职权查处与著作权和商标权有关的各类进出口货物，而TRIPS协议中海关的依职权行为则是选择性的^[52]。8.建立版权认证制度(包括激光唱盘、激光只读存储器和激光视盘的特别识别码制度和境外音像制品和计算机软件的权利认证制度)，而TRIPS协议不涉及权利认证问题。9.将基于商标的国际声誉而在中国产生的知晓程度作为认定驰名商标的相关公众知晓的因素之一，这远比TRIPS协议有关在成员地域内因宣传商标而使公众知晓的程度之规定^[53]更加宽泛;对于未在中国注册的驰名商标，应保护其不受侵权，而TRIPS保护的驰名商标只限于注册商标^[54]。10.《行动计划》的“知识产权”概念包括反不正当竞争，其执法程序也扩大到“任何不正当竞争行为”，而TRIPS协议中只规定了协议许可证中对限制竞争行为的控制^[55]。应当指出，1995年《中美贸易协议》是根据1992年《中美知识产权谅解备忘录》的精神磋商谈判而签订的，但由于1995年协议是在TRIPS协议之后并且在美国贸易制裁的威胁之下缔结的，其规定的一些执法措施具有TRIPS-plus性质。该协定确立的知识产权执法机制对切实完善我国知识产权的立法保护(如制定了《知识产权海关保护条例》)和着力强化知识产权的执法水平，助益甚巨，这为中美双方共同认可。^[56]但是，总体而言，该协定下的执法机制仍然在我国知识产权制度建设和经济发展水平可以容忍的限度内，没有过分脱离我国的发展实际。这是因为，其一，该协定确立的执法机制体现了兼具司法机制和行政机制，以行政机制为主的特点。这正好与我国知识产权执法实行司法和行政双轨制并且绝大多数执法行动通过行政当局的行政行动进行的传统和实践相吻合。TRIPS协议也确认和尊重其成员的知识产权执法程序应依照其国内法可以行之有效。^[57]这使我们能有效地运用现有的行政资源并加以优化配置，无需花费高昂的执法成本就能供给有力的知识产权执法程序和救济体系。其二，由于TRIPS协议第49条只要求行政程序遵守与民事程序和救济实质相同的“原则”(而不是第三部分第二节诸条款的“具体规定”)，这就为民事程序和救济诸条款的规定适应行政程序的特征提供了巨大的空间。^[58]这也为我国制定契合我国知识产权执法传统与实践的行政执法程序和救济机制创造了巨大的灵活性。其三，我国在入世谈判中所作的知识产权执法承诺^[59]使当初签订1995年《中美贸易协议》时某些具有TRIPS-plus性质的执法措施不再具有TRIPS-plus的性质。其四，即使一些执法措施具有TRIPS-plus的性质，也不会严重阻碍我国的经济和社会发展，反而能更好地适应我国扩大开放的现实需要。

(二)美欧TRIPS-plus标准对我国知识产权执法制度的潜在压力

众所周知，在国际舞台上，中国是世界上具有重要影响的发展中大国。对于中国这样的发展中国家，美欧欲通过签订TRIPS-plus协定让我国提高知识产权保护水平，既无必要，亦属不易。这是因为，其一，我国从20世纪70年代末至今，已经建立了较为完备的知识产权保护法律体系。尤其在2001年加入WTO前后，我国对知识产权法律法规和司法解释的大规模“修法”不仅使我国的知识产权保护水平已经符合TRIPS协议的要求，而且已具有备受争议的接近发达国家的立法保护水平;^[60]其二，随着我国的“和平发展”和经济实力的显著增强，我国的谈判实力和贸易报复能力随之增强，在经济主权的限制和反限制斗争中的主动权也随之增大。缘此，TRIPS协议缔结之后，我国没有面临来自美欧的TRIPS-plus义务的巨大压力。从TRIPS协议缔结之后我国签订的FTAs、中外BITs和中外知识产权协定的缔约实践来看，TRIPS-plus协定并未成为美欧要求我国强化知识产权国际保护的主导实践。

然而，如前所述，WTO成立之后，美欧并不满足于以TRIPS协议为代表的知识产权国际保护水平，而是要求其贸易伙伴达到与其国内(域内)法相同或类似的保护标准。作为实现这一目标的手段，WTO争端解决机制和美欧独特的贸易调查机制扮演着十分重要的角色。1994年TRIPS协议缔结以来，美国针对中国的特殊301条款调查有增无减，屡屡将中国列入“重点调查国家”和所谓“对美国知识产权没有给予充分保护的重点外国”，^[61]2007年4月又针对中国的盗版问题正式诉诸WTO争端解决机制。美国还对中国企业频繁使用337调查、306调查等机制。这说明，在强化中国对知识产权保护的策略选择上，美国运用其国内法上的贸易调查机制和WTO争端解决机制比签订TRIPS-plus协定更重要，也突显美国更加关注中国的知识产权执法水平而非立法保护。欧盟也非常关注我国的知识产权执法。2004年11月10日，欧盟委员会正式通过《在第三国知识产权执法的战略》，其执法战略包括根据侵权状况认定问题最严重的优先国家、多边、区域性和双边协定中的知识产权机制、争端解决/制裁等。尽管欧盟委员会解释其执法战略仅仅针对现有规则的执法，不会对发展中国家强加额外的TRIPS-plus义务，并且会考虑不同需求、发展水平、是否WTO成员、假冒商品生产、过境或消费国的知识产权主要问题等而采取灵活的解决方案，但是，任何拟议的解决方案只能是最有效的。更为甚者，欧盟委员会2003年发布的知识产权执法问题调查结果将中国列为“问题最严重的国家”(the most problematic countries)之一。^[62]这无疑会给我国带来很大的执法压力。就我国的实际情况而言，随着知识产权保护法律制度的日益完备，知识产权保护的工作重点逐渐由立法转向执法。^[63]因此，如果说我国将来存在着承受美欧TRIPS-plus义务的压力，那么，此类义务主要不在实体方面，而主要集中于执法程序和执法救济措施方面。