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仲裁实践对投资者中国属性的界定研究

时间:2022-11-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:此案涉及中国投资者直接向ICSID提出仲裁申请,而ICSID又作出对本案有管辖权的裁定,引起国际社会的广泛关注。针对秘鲁政府提出的管辖权异议,2008年10月仲裁庭开庭审理后,于2009年6月19日裁定其有管辖权。尽管ICSID仲裁裁决不具有先例效用,但该案仍无疑会对将来与中外BIT有关的仲裁案件产生重大影响,并很可能成为涉及中外BIT大量的投资仲裁案的开端。

2007年香港居民谢业深诉秘鲁政府案[60]之前,无论是中国政府、中国企业和个人,都未曾在ICSID仲裁中正式涉案。此案涉及中国投资者直接向ICSID提出仲裁申请,而ICSID又作出对本案有管辖权的裁定,引起国际社会的广泛关注。从某种角度看,该案可能是今后与中外BIT有关的源源不断的大量仲裁案件中,破天荒的第一案[61]

(一)与投资者国籍有关的案情简介

本案申请人香港居民谢业深2002年在英属维尔京群岛成立了Linkvest公司,2002年6月,Linkvest购买了在秘鲁成立的TSG公司90%股权(TSG公司主要从事鱼粉的制造和有关进出口业务),2005年2月,谢业深直接购买了TSG公司90%的股权。2004年9月,秘鲁国家税收管理总局(National Tax Administration Office)对TSG公司的税收审计情况作出报告,12月向TSG公司发出欠税通知,告知TSG公司欠缴税款1 200万秘鲁新币(约合400万美元)。2005年1月,税务局对TSG实施了“税收抵押扣押令”(Tax Lien with Garnishment),扣押了TSG公司的银行账户,致使TSG公司陷于瘫痪。谢业深认为秘鲁政府采取的税收征管措施构成了征收行为,因此,援引1994年中国—秘鲁BIT,将秘鲁政府诉至ICSID。秘鲁政府对ICSID管辖权提出异议,理由包括:第一,谢业深是香港居民,不符合1994年中国—秘鲁BIT中对“投资者”的定义;第二,TSG公司与秘鲁政府之间的税收争端发生在2004年12月,当时谢业深在秘鲁尚未进行投资;第三,即便1994年中国—秘鲁BIT可被援引,但该项BIT中仅同意将与征收补偿款额有关的争议提交仲裁;第四,谢业深未提供初步证据证明秘鲁税务局的行为构成征收,据此,秘鲁政府认为ICSID对此案没有管辖权[62]

(二)与投资者国籍判定标准有关的争议

1994年中国—秘鲁BIT是否直接适用于“一国两制”下的中国香港特别行政区及其永久居民?

(三)仲裁结果

针对秘鲁政府提出的管辖权异议,2008年10月仲裁庭开庭审理后,于2009年6月19日裁定其有管辖权。针对“投资者”的界定问题,仲裁庭指出根据1994年中国—秘鲁BIT第1条第2款规定,“投资者”一词在中华人民共和国方面,系指“(一)依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人……”,在此项BIT文本中找不到把拥有中国国籍的香港居民排除在BIT适用范围之外的任何规定[63],据此,仲裁庭认为,包括香港居民在内的所有中国公民都包括在《华盛顿公约》第25条的范围之内[64]。为了支持其分析,仲裁庭简单地提出了以下观点——“被申请方未能有效证明1994年中国—秘鲁BIT缔约方的意图在于将香港居民排除在其适用范围之外;即便能够证明1994年中国—秘鲁BIT缔约方有此意图,缔约方必须将这种例外规则(指对中国公民的例外规则)明确规定于BIT当中。然而,1994年中国—秘鲁BIT中未能作出这样的明确界定”。

(四)案件评析

按照1984年12月达成的《中华人民共和国和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》(以下简称“《中英联合声明》”)附件一第XI章的规定,中国中央人民政府对外缔结的各种国际协议,并不对香港特别行政区自动生效,而应依据以下程序进行,“中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区”。1990年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称“《香港基本法》”)中[65]也明确规定,香港可加入相关的国际组织与国际贸易协定[66]。实践中,在1997年回归中国之前,经英国授权,香港曾与澳大利亚、奥利地、丹麦、法国、德国等国分别单独签署了BIT,这些BIT在1997年6月30日之后继续有效。1998年7月、2005年11月香港特别行政区分别与英国、泰国签订了BIT。依照《香港基本法》第18条的规定,全国性法律除列于《香港基本法》附件三[67]者外,不在香港特别行政区实施。此外,《香港基本法》第153条第1款规定:“中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。”实践中,中国政府与外国政府在1997年香港回归之前签署的所有中外BIT,从未依据相关法律程序扩大适用于香港特别行政区,1994年中国—秘鲁BIT同样也不例外[68]。因此,1994年中国—秘鲁BIT不应适用于香港特别行政区及其居民。

而且,中国—秘鲁BIT签订于1994年,当时,中央政府对香港地区尚无管辖权,因此,从立法原意看,1994年中国—秘鲁BIT中关于中国投资者的界定当然仅限于“中国内地投资者”,而不包括香港地区的投资者,因此,中国—秘鲁BIT第1条第2款中的“根据中国法律拥有国籍的自然人”的实质含义是“根据中国法律拥有国籍的(居住在内地的)自然人”[69]

随着中国吸收外国投资和海外投资的持续增长,涉及中外BIT的投资争端可能会随之增加,谢业深诉秘鲁政府案很可能只是问题的开端。当前中外BIT能否适用于香港特别行政区的实践困境表现为中国政府对此问题未作周全缜密考虑[70],仅在国内法层面(《香港基本法》)对中国政府参与的双边条约对香港地区的适用问题作了概括规定[71],并未通过国际法程序将这一事实告知中外BIT的相对缔约国,这种安排未能在国际法层面明确地、完善地予以安排,可能使中国政府处于相对不利的境地。

尽管ICSID仲裁裁决不具有先例效用,但该案仍无疑会对将来与中外BIT有关的仲裁案件产生重大影响,并很可能成为涉及中外BIT大量的投资仲裁案的开端。要避免类似案件再次发生,必须从国际法层面采取措施明确中外BIT中投资者的适用范围,防范ICSID仲裁庭任意扩张其管辖权,单纯依据《香港基本法》以及更早的《中英联合声明》并不能切实有效地解决现实问题。

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