关于投资准入保障的分析与思考

在投资准入方面，东道国国内法是最主要的法律渊源。鉴于国家主权平等的国际法基本原则，中国作为投资者母国，不能也不应对东道国政府对外国投资准入规定进行干预。因此，对投资准入规定的完善应主要集中于多边协定和中外BIT中，其中，后者的作用更加显著。

研读的24项中外BIT中，均未涉及对投资者权利限制要求和投资准入范围要求，但是，部分中外BIT中含有对履行要求、透明度要求、投资准入前待遇和准入例外的规范。中外BIT文本规定总体较简单，而且由于签署时间不一，各项BIT之间的差异较明显。针对中国海外能源投资迅猛发展的现状，笔者提出相关建议如下。

（一）规范投资者权利限制要求

目前多边协定中对投资准入保障的规定主要体现在WTO一揽子协定中，但中国海外投资主要流向国中，伊朗、苏丹等国并非WTO成员方，不受WTO一揽子协定的约束。因此，建议在推进中外BIT谈判中，尽可能在BIT（尤其是与非WTO成员方的东道国之间的BIT）中对投资者权利限制要求进行一定限制。

（二）履行要求规定具体化

中外BIT中应重视对履行要求（尤其是附优惠条件的履行要求）的规定，此类规定可能会歧视那些不能满足这些履行条件的中国投资者，减损相关中国投资者的利益。建议参照2004年美国BIT范本^[126]和2004年加拿大BIT范本中对履行要求的相关规定，对中外BIT中的履行要求具体化。

（三）完善透明度要求的规定

研读的24项中外BIT中，仅1988年中国—澳大利亚BIT对透明度要求做出了明确规范。在中外BIT中并入透明度条款，不仅可以完善BIT的结构和内容，便利BIT的适用；而且也回应了保障中国海外能源投资安全的实际需求。因此，建议在中外BIT中推进对透明度要求的规定，尽可能使中国投资者的能源投资流向国都承担政府的措施和信息及时公开，以及争端解决程序透明的义务。

（四）有限接受准入前国民待遇

中国已经签署的127项中外BIT中对投资准入前的待遇，基本都采用承认最惠国待遇、但否认国民待遇的模式，总体上，属于“投资保护”型的BIT。这一特点在研读的24项中外BIT也有反映。概言之，现行中外BIT重在保护已为东道国接受的投资，而在“市场准入”方面并未创造更多的机会。如果希望更多发挥中外BIT在市场准入中的功能，则有必要重新审查此种立约模式^[127]。如果参照美国BIT范本的规定，将国民待遇延伸适用于投资准入阶段，应有利于实现BIT在市场准入方面的作用。但是，如果中国今后在某项中外BIT作如此规定，与中国已经签署BIT的第三国就可能援引其BIT中的最惠国待遇条款，要求将此种待遇扩张适用于其投资者，这样可能违背中国与第三国签署BIT的初衷。在笔者看来，中国可以采用谨慎的“积极清单”的模式，即明确指明向外资开放的产业领域这一折中的方法，将国民待遇有限适用于投资准入阶段。此种规定既符合国际投资法的要求，也有机平衡了中国在吸收外国投资和海外投资中两方面的需求。

（五）完善投资准入例外规定

2004年加拿大BIT范本第9条（保留和例外）、第10条（一般例外）和第11条（健康、安全与环境措施）中对例外规定做了非常详细的规定，同时，范本附件I和附件II中分别对“现行措施和自由化承诺的保留”及“对将来措施的保留”进行了专门的清单规定，可能有助于在市场准入方面创设更多的机会。建议参考加拿大BIT范本的规定，在中外BIT中明确投资准入“例外条款”，从而提高中国投资者进行海外能源投资决策时的可预期性。