国内层面的法律保障制度的分析与思考

根据对国内法中的相关规定的研读和分析，目前国内法中已经在宏观政策、项目管理、外汇管理、税收管理、金融管理、国有资产管理、海外投资保险和监管等制度方面制定了一系列的法律规定。经过对现行法律规定的研读和归纳，笔者认为除海外投资保险法律制度的规定缺位比较突出外，其他方面的法规和规章的内容已经比较全面。今后完善的重点将主要集中于使国内法中各项法规和规章之间有机统一、使国内法与中国加入或签署的多边协定和中外BIT之间更好地衔接等问题，之后的讨论中将结合具体问题展开。

【注释】

[1]M.Sornarajah：The International Law on Foreign Investment，Cambridge University Press，2010，pp.79-87.

[2]梁开银著：《WTO协议背景下中国海外投资法律问题研究》，湖北人民出版社2004年版，第37页。

[3]《联合国宪章》序言中提出各国应“尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务，久而弗懈”。1969年《维也纳条约法公约》第26条规定：“条约必须遵守，凡有效之条约对各当事国有约束力，必须由各该国善意履行”。

[4]第三国国内法一般为投资当事人协议选用；国际惯例则在没有法律依据时，或作为当事人合同内容时才被采用。

[5]UNCTAD：《2010世界投资报告》，联合国2010年，第xxi页。

[6]〔美〕拉尔夫·H·弗尔瑟姆，迈克·W·戈登，约翰·A·史帕诺戈合著：《国际贸易和投资》，法律出版社2004年版，第215页。

[7]多边投资协定允许根据最惠国待遇原则和国际法上的“最低”待遇原则给予外国投资者以优惠待遇，也允许使用投资激励措施（例如：free repatriation of currency）。See OECD：Guidelines for Multinational Enterprises，OECD，1991，p.58；World Bank：“Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment”，International Legal Materials，Vol.31，1992，p.1363；Ian Brownlie：Principles of Public International Law，Clarendon Press，1990，p.524；Sol Picciotto.“Linkages in International Regulation”，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，Vol.31，1998，p.731；Thomas W.Wälde：“International Law of Foreign Investment：Towards Regulation by Multilateral Treaties”，Business Law Journal，Vol.1，1999，pp.50-79.

[8]UNCTAD：Research Note：Recent Developments in International Investment Agreements，United Nations，2005：p.10.

[9]余劲松主编：《国际经济交往法律问题研究》，人民法院出版社2002年版，第299页。

[10]来源于ICSID网站，网址：http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？request Type＝CasesRH＆actionVal＝ShowHome＆pageName＝MemberStates_Home。

[11]来源于ICSID网站，网址：http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？request Type＝ICSIDDocRH＆actionVal＝ShowDocument＆language＝English。

[12]来源于MIGA网站，网址：http://www.miga.org/whoweare/index.cfm？stid＝1788。

[13]来源于MIGA网站，网址：http://www.miga.org/whoweare/index.cfm？stid＝1789。

[14]曾华群：“多边投资协定谈判前瞻”，《国际经济法学刊》第17卷，第3期，北京大学出版社2010年版，第60页。

[15]刘笋著：《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第283—284页。

[16]T.L.Brewer and S.Young：The Multilateral Investment System and Multinational Enterprises，Oxford University Press，2000，pp.121-131.

[17]Yong-Shik Lee，Reclaiming Development in the World Trading System，Cambridge University Press，2006，pp.116-117.

[18]前引曾华群：“多边投资协定谈判前瞻”，第70—71页。

[19]Cai Congyan：“China-US BIT Negotiations and The Future of Investment Treaty Regime：A Grand Bilateral Bargain with Multilateral Implications”，Journal of International Economic Trade，Vol.12，No.2，2009，p.498.

[20]前引余劲松主编：《国际经济交往法律问题研究》，第301页。

[21]NAFTA（1992），International Legal Materials，Vol.32，1993，p.783.

[22]Ahmad Khalaf Masa'deh：Investment ＆Competition in International Policy：Prospects for WTO Law，Cameron May Ltd，2003，p.76.

[23]Duncan Green：“Silent Revolution：The Rise of Market Economics in Latin America”，1995，p.141，in Michael Cornell Dypski：“An Examination of Investor-State Dispute Resolution under the MERCOSUR and NAFTA Regimes”，Law and Business Review of the Americas，Vol.8，2002，p.217.

[24]Op.cit.Ahmad Khalaf Masa'deh，p.76.

[25]东盟是1967年8月8日由印度尼西亚、菲律宾、马来西亚、新加坡和泰国等五个东南亚国家共同成立的区域性合作组织。此后文莱、越南、老挝、缅甸和柬埔寨相继加入东盟，形成包括东南亚全部10个国家的“大东盟”。

[26]D.W.Greig：International Law，Butter Worths，1976，p.458.

[27]为保证表述方式的统一和简练，下文中如无特别说明，将中国与其他国家签订的BIT统称为中外BIT；具体表述某项BIT时，采用“签署年份＋中国＋缔约相对方国名＋BIT”的方式，如2006年《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》将简述为“2006年中国—俄罗斯BIT”。

[28]董世忠主编：《国际经济法》，复旦大学出版社2009年版，第460页。

[29]Kenneth J.Vandevelde：Bilateral Investment Treaties：History，Policy and Interpretation，Oxford University Press，2010，p.55.

[30]美国贸易代表办公室（Office of US Trade Representative）于1982年1月11日公布了一份双边投资条约样本，之后对该样本上进行了一系列完善，形成了美式BIT。相较于FCN和其他类型BIT，美式BIT从实体和程序两方面对投资者权利提供了充分而强有力的保护，成为双边层面对投资者权利保护的最高体现。

[31]2011年1—5月，新签订23项BITs，See UNCTAD.World Investment Report 2011，United Nations，2011，p.100.

[32]截至2011年6月1日，中国共签署了127项中外BIT，来源于UNCTAD网站，网址：http://www.unctad.org/sections/dite_pcbb/docs/BIT_china.pdf。商务部网站统计数据显示，中国已经签署的127项中外BIT中，100项已经生效，27项尚未生效。参见商务部条法司网站，网址：http://tfs.mofcom.gov.cn/column/2010.shtml。

[33]《2010年度中国对外直接投资统计公报》，第2页。

[34]煤炭、石油和天然气这三种最主要的化石能源中，煤炭分布的集中度非常高，美国（27.6%）、俄罗斯（18.2%）、中国（13.3%）、澳大利亚（8.9%）、印度（7.0%）、德国（4.7%）这六国的已探明储量共占世界总储量的约80%。《指引》中未将印度和德国作为中国对外能源投资的推荐国家，美国与中国尚未签订BIT，俄罗斯和澳大利亚两国本来就是中国海外石油和天然气投资的主要流向国。因此，本表中不对中国海外煤炭投资作国别分析。数据来源于《BP世界能源统计年鉴（2011年）》，英国石油，2011年6月，第30页。

[35]本表中的国家以《对外投资国别产业指引（2011年）》中的先后为序。本表中的数据如无特别说明，均为2010年底已探明储量。数据来源于《BP世界能源统计年鉴（2011年）》，第6页和第20页。

[36]虽然苏丹已探明石油储量未超过100亿桶，但是其98%收入依赖石油出口。2011年7月9日，南苏丹共和国成立，南部石油储量占整个原苏丹石油储量的75%左右，这将对中国在原苏丹境内的投资产生较大的影响。中国不仅在南苏丹建国当天就宣布承认其是独立的主权国家，而且也是第一个宣布与南苏丹建立大使级外交关系的大国，并当即成立中国驻南苏丹共和国大使馆，这种承认和建交的速度之快在中国外交史上非常罕见。这固然显示了中国对南苏丹国在外交和政治上的支持；但同时也体现了中国希望今后与其继续发展能源合作的积极态度。来源于新华网，网址：http://news.xinhuanet.com/herald/2011-07/18/c_13984838.htm。

[37]以签署时间先后为序，24项中外BIT依次为1984年中国—挪威BIT、1985年中国—科威特BIT、1988年中国—澳大利亚BIT、1991年中国—巴布亚新几内亚BIT、1992年中国—哈萨克斯坦BIT、1992年中国—土库曼斯坦BIT、1993年中国—阿联酋BIT、1994年中国—阿塞拜疆BIT、1994年中国—厄瓜多尔BIT、1994年中国—埃及BIT、1994年中国—秘鲁BIT、1994年中国—印度尼西亚BIT、1996年中国—沙特阿拉伯BIT、1996年中国—阿尔及利亚BIT、1997年中国—加蓬BIT、1997年中国—苏丹BIT、1998年中国—也门BIT、1999年中国—卡塔尔BIT、2000年中国—刚果（布）BIT、2000年中国—伊朗BIT、2001年中国—尼日利亚BIT、2006年中国—俄罗斯BIT、2008年中国—哥伦比亚BIT以及2011年中国—乌兹别克斯坦BIT（重新签订，2011年9月1日生效，替代了1992年中国—乌兹别克斯坦BIT）。下文分析中如无特别说明，均将以此顺序为准。

[38]Op.cit，Cai Congyan，2009，pp.460-461.

[39]来源于中国自由贸易区服务网，网址：http://fta.mofcom.gov.cn/yatai/yatai_xieyiwenben.shtml。

[40]2008年中国与智利、新西兰和新加坡签署FTA；2009年中国与巴基斯坦和秘鲁签署FTA；2010年中国与哥斯达黎加签署FTA。

[41]消费税、增值税等间接税将由最终消费者（而非生产企业本身）承担，通常不是外国投资者考虑的税收范围。See M.A.Desai and J.R.Hines Jr.：“Foreign Direct Investment in a World of Multiple Taxes”，NBER Working Paper 8440，August 2001.

[42]Bruce A.Blonigen and Ronald B.Davies：“Do Bilateral Tax Treaties Promote Foreign Direct Investment？”，in Karl P.Sauvant and Lisa E.Sachs（eds.）：The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment，Oxford University Press，2009，p.461.

[43]Beuven S.Avi-Yonah：“Double Tax Treaties：An Introduction”，in Karl P.Sauvant and Lisa E.Sachs（eds.）：The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment，Oxford University Press，2009，p.99.

[44]Lisa E.Sachs，Karl P.Sauvant：“BITs，DTTs，and FDI Flows：An Overview”，in Karl P.Sauvant and Lisa E.Sachs（ed.）：The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment，Oxford University Press，2009，p.xliv.

[45]2011年1—5月，全球新签订20项DTT，See UNCTAD：World Investment Report 2011，United Nations，2011，p.100.

[46]该数据来源于国家税务总局网站，网址：http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8687294/8688432.html。

[47]Allison Christians：“Tax Treaties for Investment and Aid to Sub-Saharan African”，Brooklyn.Law Review，Vol.71，2005，p.658.

[48]2007年《中华人民共和国企业所得税法》第58条和2011年新修订的《中华人民共和国个人所得税法》第4条第9款。

[49]Tom Ginsburg：“International Substitutes for Domestic Institutions：Bilateral Investment Treaties and Governance”，International Review of Law and Economy，Vol.25，2005，p.108.

[50]经查询联合国、中国外交部、司法部和最高人民法院网站，均未获得中国至今已经签订的双边民商事司法协助协定的准确数据。根据司法部司法协助外事司统计，截至2009年6月，中国已经签订30项双边民商事司法协助协定，其中包括哈萨克斯坦（1992年）、俄罗斯（1993年）和阿联酋（2004年）等数个能源储量比较丰富的国家。网址：http://www.moj.gov.cn/sfxzws/content/2009-08/26/content_1144120.htm。此外，笔者查询到中国还曾与阿根廷（2001年）、秘鲁（2009年）、巴西（2009年）和阿尔及利亚（2010年）签订过双边司法协助协定，由此得出上述34项协定的结论。

[51]目前尚未形成对资本外逃的较一致的意见。有学者认为，资本外逃是指“为寻求庇护，资本跨境逃离”，英文原文为“funds fleeing across national borders in search of sanctuary”，P.Newman，M.Milgate and J.Eatwell：TheN ew Palgrave Dictionary of Money and Finance，Stockholm Press，1992，pp.294-296.也有学者认为资本外逃仅是对国际资本流动多样化的一种贬义术语，Frank R.Gunter：“Capital Flight from China：1984-2001”，China Economic Review，Vol.15，2004，p.63.

[52]1989年国家外汇管理局发布的《境外投资外汇管理办法》（该办法已被2011年1月8日国务院第588号令废止）、1991年国家计委发布的《关于加强海外投资项目管理意见的通知》（国发［1991］13号）和1992年原外经贸部、中国人民银行、国务院港澳办《关于在港澳地区设立机构审批办法的通知》（国发［1992］62号）。

[53]2004年6月29日国务院令［2004］412号颁布，自2004年7月1日起施行。

[54]2004年7月16日国发［2004］20号颁布，自颁布之日起施行。

[55]《体制改革决定》第2条规定“落实企业投资自主权，彻底改革现行不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法”。

[56]2004年7月16日国发［2004］20号附件一，自颁布之日起施行。

[57]商务部令2009年第5号，自2009年5月1日起施行。

[58]2009年《管理办法》第6条。

[59]2009年《管理办法》第16条。

[60]2009年《管理办法》第9条。

[61]2009年《管理办法》第28条。

[62]2011年2月14日颁布，发改外资［2011］235号，自颁布之日起施行。

[63]《中华人民共和国外汇管理条例》第17条。

[64]2009年7月13日国家外汇管理局颁布，汇发［2009］30号，自2009年8月1日起施行。

[65]2009年《境外机构境外直接投资外汇管理规定》第4条。

[66]2011年1月6日颁布，中国人民银行公告［2011］第1号，自颁布之日起施行。

[67]2007年12月6日颁布，国务院令［2007］第512号，自2008年1月1日起施行。

[68]《企业所得税法》第23条。

[69]《企业所得税法》第45条。

[70]商合发［2003］423号。

[71]2004年10月27日颁布，发改外资［2004］2345号，自颁布之日起施行。

[72]2005年9月25日颁布，发改外资［2005］1838号，自颁布之日起施行。

[73]汇发［2005］61号，自2005年9月1日起施行，根据2010年《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》，该文件已被废止。

[74]2008年10月28日全国人大常委会通过，自2009年5月1日起施行。

[75]2011年6月14日颁布，国资委第26号令和第27号令，均自2011年7月1日起施行。两部规章中对境外国有资产规定存在细微差别，前者第2条规定为“中央企业及其各级独资、控股子企业在境外以各种形式出资所形成的国有权益”；后者第2条规定为“中央企业及其各级子企业以各种形式对境外企业出资形成的权益”。

[76]2004年11月26日颁布，国资委令［2004］第10号，自2005年1月1日起施行。

[77]2006年6月6日，国资发改革［2006］108号，自颁布之日起施行。

[78]《中央企业全面风险管理指引》第12条第8款。

[79]国资委2004年7月6日颁布，国资规划［2004］553号。

[80]国资委2004年8月3日颁布，国资规划［2004］720号。

[81]国资委2005年5月25日颁布，国资发规划［2005］92号。

[82]财政部、外交部、外汇局、海关总署1999年9月27日颁布，财管字［1999］311号，自颁布之日起施行。

[83]国资委2004年8月23日颁布，国务院国有资产监督管理委员会令［2004］第8号。

[84]《中央企业内部审计管理暂行办法》第13条第8款。

[85]国资委2005年11月5日颁布，国资发评价［2005］283号。

[86]国资委2006年10月28日颁布，国资发评价［2006］189号。

[87]2005年1月25日颁布，发改外资［2005］113号，自颁布之日起施行。

[88]Stephen Young and Ana Teresa Tavares.“Multilateral Rules on FDI：Do We Need Them？Will We Get Them？A Developing Country Prospective”，Transnational Corporation，Vol.13，No.1，2004，p.2.

[89]UNCTAD投资与企业司詹晓宁司长在2010年9月7—8日在厦门召开的第二届世界投资论坛上表示，UNCTAD本身无意推动多边投资规则的签订，是否签订多边投资规则由各国政府决定。

[90]Ronald A.Brand：Fundamentals of International Business Transaction，Kluwer Law International，2000，pp.277-281.

[91]Ibrahim F.I.Shihata：Legal Treatment of Foreign Investment：The World Bank Guidelines，Martinus Nijhoff Publishers，1993，p.15.