以房抵债相关法律实务问题的分析与思考

2017-10-20 孙仕祥

“以房抵债”是以物抵债的一种具体形式，我国现行法律并没有对以物抵债作出明文规定。实践中，当事人双方基于业已形成的有效的债权债务关系，达成以房抵债合意的表现形式多种多样，如签订以房抵债协议、房屋买卖合同等。从法律实务角度来说，什么样的房可以用来抵债？一份有效可行的以房抵债协议该如何签订？以房抵债协议该如何履行？这些问题事关以房抵债的目的最终能否实现。

根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）、《经济适用住房管理办法》、住建部等七部委《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》等法律、法规、政策的相关规定，按照房屋的用途来划分，可将房屋分为住宅、写字楼、商业用房、工业用房、仓库用房、行政司法军事用房、科教文卫用房、旅游用房和其他特殊用房。其中，住宅又可划分商品住房、保障性住房和农村宅基地房屋；根据供应对象和供应条件的不同，保障性住房又可划分为经济适用住房、廉租住房、定向安置房等。按照房屋的产权状态来划分，可将房屋划分为产权房、无产权房、预售商品房、被司法查封的房屋、被抵押的房屋、出租的房屋。

房屋作为一种不动产，根据《物权法》第9条第1款^[1]之规定，能否办理产权的变更登记是判断以房抵债目的能否实现的关键。围绕能否办理房屋产权的过户登记手续，从债权人的角度来说，判断各种类型的房屋能否用来抵债，应当从以下几个方面加以审查：

1.债务人或者第三人是否拥有处分房屋的权利。以无权处分的房屋为标的物签署以房抵债协议，可能违反《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第51条、第52条^[2]之规定而归于无效。比如，廉租住房的承租人对其承租的住房并无处分的权利，其以廉租住房与债权人达成的抵债协议将因损害社会公共利益而归于无效。

2.房屋能否交易或者是否满足可交易的条件。以房抵债是债权人通过实际受领房屋以代替原给付，它需要该房屋最终能够实现产权转移，否则原债并不会因达成以房抵债的合意而消灭。各种类型的房屋中，不能交易或者不满足交易条件的房屋，将无法办理房屋产权的过户登记。比如，行政司法军事用房、科教文卫用房、公租房、廉租房依法是不得交易的，经济适用住房满五年后若未按规定取得完整产权也不得交易。

3.受领、给付的一方是否有受领、给付的主体资格。在国家加强房地产市场调控的政策背景下，多地相继出台了商品房限购、限售政策^[3]，如果债权人是限购对象，或者债务人、第三人是限售对象，即使债权债务双方当事人之间并无纠纷，因属于楼市调控政策的限制对象，凭以房抵债的协议到产权登记部门办理过户登记恐也难以得到支持；如果当事人产生纠纷进入审判或执行程序，按照最高人民法院2013年《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》^[4]，即使以房抵债协议被认定为有效，债权人也无法据此获得房屋的所有权，欲通过司法途径直接过户的愿望也不能实现，只能通过强制拍卖变价的方式实现债务的清偿。因此，债权人欲与债务人达成以房抵债合意之前，应当对房屋所在地的房地产调控政策、产权过户登记的规定、流程，包括法院强制执行、司法拍卖房产的相关规定和做法，进行充分了解，以明确自身是否具备房屋产权的受领条件、债务人或第三人是否具备给付条件。

4.房屋的产权状态是否受限。债权人旨在通过取得房屋产权实现债权的情况下，如果房屋没有产权证书，将无法办理产权过户登记手续，以该种房屋抵债将得不到法律的有效保护；如果是预售的商品房，在达成以房抵债合意的同时，还应当及时签订正式的商品房买卖合同并办理网签备案及预告登记；如果是已被司法机关查封或者已被抵押给其他人的房屋，提供该房屋抵债的债务人或者第三人事实上无权处分，在查封或抵押未被解除之前，无法办理产权过户登记手续；以债务人或者第三人有产权但是出租出去的房屋抵债的，根据《合同法》第229条、第230条^[5]之规定，债权人需关注并解决买卖不破租赁原则及承租人优先购买权对其取得房屋产权可能造成的影响，要求债务人就租赁合同的处理及优先购买权的放弃等事宜作出处理。

私法奉行“法不禁止即可为”的原则，基于此，在以房抵债实务操作的过程中，既要清楚法律禁止不可为的边界，又要在可为的前提下明确实现目的的有效途径，并据此做出相应的合理安排。

《中华人民共和国担保法》第40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。当事人双方做出类似上述禁止性约定的条款，学理上称之为“流押”条款，一旦发生纠纷，因违反法律的强制性规定，将被认定为无效。

因此，以房抵债协议中应避免房屋的所有权直接归债权人所有的约定，比如“到期不能偿还，用房产抵顶借款，所有权归债权人，双方互不再支付对方任何款项”，“债权人有权以借款额收购抵债的房产”等，协议中应设置抵债房清算程序的相关约定，例如“到期不能偿还，双方结算明确债务，依照公平原则对房屋进行价值评估，通过折价或者拍卖、变卖等方式处置房屋清偿债务”。

根据以物抵债协议的签订时间，可将以物抵债协议划分为债务清偿期届满前的以物抵债协议和债务清偿期届满后的以物抵债协议。

1.债务清偿期届满前的以物抵债

司法实践中普遍认为，当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，该以房抵债协议具有债之担保的性质。例如，北京市高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中明确，当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。江苏省高院《关于以房抵债若干法律适用问题的审理纪要》中明确，当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，具有担保债权实现的目的，债权人要求继续履行以房抵债协议或对所抵之物主张所有权的，驳回其诉讼请求。

因不动产抵押的公示效力以办理不动产抵押登记为准，以房抵债协议仅对当事人双方有约束力，不得对抗第三人。在此情况下，如果当事人之间没有设定房屋抵押担保的意思，而约定清偿期届满后不能偿还，以履行房屋买卖方式偿债的，则应当以签订房屋买卖合同的形式列明必须具备的条款，如标的、单价、总价款、付款时间、交付、产权登记等，另外，应尽快完成发票开具、合同备案及预告登记、过户登记等手续。

2.债务清偿期届满后的以物抵债

实践中，债务清偿期届满后的以物抵债大致包括两种情形：一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，但债权人尚未受领债务人的他种给付；二是双方当事人不但达成以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。后者实质上就是传统民法所称的代物清偿。从理论上讲，当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭原债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与原债务并存。^[6]根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条之规定，当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。这一条款表明，债务清偿期届满后以房抵债并且产权转移的，只要不是法定的无效或可撤销情形，就可以得到法院支持。

江苏省高院在《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》中也表达了此种观点，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求；当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。

可见，实践中对债务清偿期届满后以房抵债的要物性是有共识的，也就是作为实践性法律行为对待，因此仅有当事人的合意尚不足够，还必须履行物权转移手续。否则仅有抵债的合意，无非是新添了一个债，实质仍是“以债抵债”。

不同的目的对于债权人而言意味着以房抵债协议的安排和具体行为方式的考量，关键在于明白应做什么以及应达到什么样的效果。

若旨在取得房屋产权，应以办结过户登记手续为要务^[7]。以房抵债源于债权，但落脚点却在房屋产权的转移，因此仅有当事人的合意尚不足够，必须履行物权转移手续，办结过户登记手续，否则，若债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵房屋的所有权归自己的，可能得不到法院的支持，仍按照原债的法律关系审理^[8]。

为避免法院按照原债审理而债务人确无金钱或其他财产可供清偿、债权人又不能以以房抵债协议向法院主张诉求的尴尬。借款合同关系中，为保障出借人债权的实现，在借款合同期限届满借款人未偿还本息的情况下，债权人可考虑与债务人签订商品房买卖合同并向房屋产权交易管理部门办理备案及预告登记，将借款本金及利息转化为已付购房款并进行对账清算，同时，终止双方之间的借款合同关系。将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出约定。在此情形下，买卖合同合法有效，法院支持债权人根据买卖合同约定提出合理的诉求。^[9]若旨在获得债务人偿债的担保、以避免日后债务人无财产可供执行的，对于债务人提供现房抵债的，亦应以办结过户登记手续为要务；对于债务人以预售商品房抵债的，应在达成以房抵债合意的同时签订正式的商品房预售合同并办理网签备案及预告登记。同时，双方可签订《回购协议》，明确回购金额、支付期限、产权转移登记时限等内容，并将违约责任内容设立在争议解决条款下，使之具备独立于合同主要条款的效力。

（一）签订以房抵债协议之前，债权人应审查房屋属性、受领资格等具体情况，以合理判断能否通过以房抵债实现债权；

（二）清楚知晓以房抵债协议的效力限制和效用边界，是有效订立以房抵债协议、有的放矢地设置合同条款的前提；

（三）房屋作为不动产，仅靠协议本身的约束是绝不能实现用以抵债的目的的，作为债权人，更应重视签约备案、预告登记、产权过户等事实行为。

参考文献

［1］李永军著：《合同法》［M］，中国人民大学出版社2005年版。

［2］［英］我妻荣著：《新订债权总论》［M］，王燚译，中国法制出版社2008年版。

［3］韩世远著：《合同法总论》［M］，法律出版社2011年第3版。

［4］施建辉：《以物抵债契约研究》［J］，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2014年第6期。

［5］司伟：《债务清偿期届满后以物抵债若干疑难问题》 ［EB/OL］，http：//www.sohu.com/a/141095785_159412，最后访问时间2017年10月19日。

［6］曲笑飞：《以房抵债——协议还是行为？》 ［EB/OL］，https：//mp.weixin.qq.com/s？src=3&timestamp=1515554221&ver=1&signature=jTgokBV0WLqRlA0vzdjo3ZPEDtmjjVw3KE0mO8UlWYsSQlSvC-eIvI5LP-AyQNjuiYhLXHkOer2F5pKzsxIpJMlzI4qiIaxeCbixXAhkmGPr8MUkSI0VVRObkvGgs4H42CcTKwoYLLaZWQba-YGRV-FXnWU1jpi0HdU7wSh43*4=，最后访问时间2017年10月19日。

［7］董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》 ［J］，载《中国法学》2014年第3期。

[1] 《中华人民共和国物权法》第9条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

[2] 《中华人民共和国合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
《中华人民共和国合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：
“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
“（三）以合法形式掩盖非法目的；
“（四）损害社会公共利益；
“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

[3] 中国新闻网：《楼市观察：限售城市或超50个新房“转手”料需等四五年》，http：//www.chinanews.com/cj/2017/06-13/8248915.shtml，最后访问时间2017年10月19日。
网易财经：《法院竞拍房产纳入本市限购》，http：//news.163.com/17/0428/13/CJ43IT6B00018AOP.html，最后访问时间2017年10月19日。

[4] 《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》：“对于当事人之间虚构借贷等债权债务关系，当事人对以房抵债生效法律文书或者调解协议申请执行的，原则上不得出具以房抵债裁定书或者要求登记机构办理过户的协助执行通知书，当事人要求以房产清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价措施。”

[5] 《中华人民共和国合同法》第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
《中华人民共和国合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

[6] 司伟：《债务清偿期届满后以物抵债若干疑难问题》，http：//www.sohu.com/a/141095785_159412，最后访问时间2017年10月19日。

[7] 曲笑飞：《以房抵债——协议还是行为？》，https：//mp.weixin.qq.com/s？src=3&timestamp=1515554221&ver=1&signature=jTgokBV0WLqRlA0vzdjo3ZPEDtmjjVw3KE0mO8UlWYsSQlSvC-eIvI5LP-AyQNjuiYhLXHkOer2F5pKzsxIpJMlzI4qiIaxeCbixXAhkmGPr8MUkSI0VVRObkvGgs4H42CcTKwoYLLaZWQba-YGRV-FXnWU1jpi0HdU7wSh43*4=，最后访问时间2017年10月19日。

[8] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。

[9] 参见最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书。