企业知识产权诉讼中的证据调取策略

第二节　企业知识产权诉讼中的证据调取策略

一、关于知识产权证据及其范围的界定

在知识产权侵权纠纷案件中，最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的基础依据。但由于知识产权的特殊性，使得侵权证据极难获得或者即便取得却被认定为无效，无法作为定案的有效证据。在知识产权侵权诉讼中，证据居于核心地位，起到切实维护知识产权权利人合法权益的作用。权利人对侵权证据收集的是否全面、准确、充分，直接关系到法院最终的事实认定和裁判结果，是认定是否构成侵权和计算损失赔偿的主要依据，在整个侵权诉讼中处于核心的环节^[22]。无论是选择何种途径来追究知识产权侵权人的法律责任，当事人都需要向有关主审机关提供相关证据，包括证明知识产权权利有效的证据以及表明知识产权被侵害的证据和有关损害赔偿的证据。

（一）权利证据

就商标权而言，提交该类证据的目的在于证明商标权的归属，受保护的是何种类型的商标，是否为驰名商标，从而确定该商标权的保护范围。主要包括:①商标注册证（如指定颜色的须提交商标注册证的原件）及续展手续。如果是国际商标注册，则需由国家商标局发布该国际注册在中国有效的证明。②驰名商标认证书。

就专利权而言，提交该证据的目的在于明确专利权的归属、权利状态、专利的有效期限，确定专利权的保护范围。主要包括:①专利权证书，包括授权权利要求书、说明书及附图。该专利权如经历无效或撤销程序，且对专利文件进行了变更的，应当提交相应的行政审查决定。如果是实用新型专利，则最好还要有国家知识产权局发布的、证明该实用新型具有专利性的检索报告。②最近一次缴纳年费的收据。③专利独占实施许可权人与专利权人作为共同原告一同提起侵权诉讼的，还应当提交独占实施许可合同^[23]。

（二）侵权证据

在侵犯专利权案件中原告应当调取的证据主要包括^[24]:①被告生产的被控侵权产品，即侵权行为的直接证据。对该产品的取得方式和过程最好进行公证，并将侵权产品交由公证处封存备查。②如因客观原因不能取得被控侵权产品，则可以先取得可向法庭提供诸如被告在报刊上刊登的销售其产品的广告，与他人签订的买卖合同等间接证据，再通过法院保全措施获得侵权的直接证据。③查找被控侵权产品的销售和使用者明知该产品是侵权产品而仍然进行销售和使用的证据。④原告应就被控侵权产品与原告专利权利要求书进行对比的书证、鉴定结论、视听资料等客观证据，说明其技术特征如何落入了原告专利的保护范围，从而构成对原告专利权的侵犯。^[25]这类证据少用证人证言，因为证人证言受主观因素较大且对技术问题向法庭难以口头讲清楚。提交该类证据的目的在于证明被告实施了侵犯原告专利权的行为，是判令被告承担侵权民事责任的事实依据^[26]。

在侵犯商标权案件中原告应当提交的证据主要包括:①被告生产的被控侵权产品。②销售被控侵权产品发票、买卖合同、视听资料等。需要注意的是，在侵犯商标权案件中，由于商标的保护范围不仅包括构成该商标的文字、图形，也包括文字的发音、字形、图形的含义等，故在原告不能获得被控侵权产品时，销售被控侵权产品的发票、合同也可以作为直接证据使用。③企业目前使用的网页、企业产品广告、企业名片等。提交该组证据的目的在于确认被告以何种形式侵犯原告的商标权及侵权行为发生的范围等^[27]。

在侵犯著作权案件中原告应当提交的证据主要包括:①被控侵权作品、复制品，包括书籍、报刊、宣传画册、挂历。②载有侵权作品的其他载体，如网页、户外广告、向公众散发的印刷品、载有侵权作品的其他有形产品、商品说明书等。同时，原告在提交上述证据时应当说明该侵权作品是以何种形式侵犯原告著作权的，如复制、抄袭、未经许可改编等。提交该类证据的目的在于证明被告开始实施侵权行为的时间、侵权行为的方式、实施侵权行为所达到的程度等^[28]。

（三）有关侵权人情况的证据

侵权人确切的名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况，都是权利人必须了解的。权利人根据侵权人的具体情况，采取有针对性的策略和方案，确定诉讼或行政打假的方案、确定管辖机关。

二、知识产权诉讼中举证责任的分担

鉴于知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，以减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。从现有的法律规定来看，除新产品制造方法专利侵权等几类有法律明文规定的特殊侵权案件外，举证责任均由原告承担。但在知识产权侵权纠纷中，许多侵权证据是原告无法接触到的，如关于被告生产销售的财务资料。在这种情况下应由谁来承担举证责任始终有两种不同的观点:一种观点认为，举证责任倒置须严格掌握，法律法规无明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围^[29]。另一种观点认为，知识产权纠纷有特殊性，不应片面强调适用一般举证责任原则，而应赋予法官自由裁量权。

例如，在方法专利侵权诉讼中，按照《专利法》第57条第（2）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移^[30]。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能做出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”^[31]。

三、企业在知识产权证据的一般调取方法

第一，自行取证和委托律师调查取证。因当事人较为了解自身权利及产品特点、技术特征及行业所涉及的范围，所以自行取证目标性较强；而律师调查取证则要比当事人调查取证更专业，收集证据的范围也更加广泛，因此建议两种方法应相互结合、相互补充。

第二，申请行政机关调查取证。从事知识产权管理工作的部门在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理部门可以要求被调查人进行现场演示。涉及产品专利的，可以从涉嫌侵权的产品中抽取样品。

第三，申请海关调查取证。根据《知识产权海关保护条例》的规定，知识产权权利人可请求海关实施知识产权保护。知识产权权利人如发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，借助海关对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权所进行的调查及认定来保留相关证据。

第四，利用侦查机关调查相关材料作为证据。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确并适当降低了知识产权犯罪定罪量刑的标准，这就扩大了侦查机关的办案范围。所以，在侦查机关办理涉嫌侵犯知识产权刑事案件过程中也可调查出许多对诉讼有利的证据。

四、知识产权证据的特殊调取方法

这里主要介绍“陷阱取证”。最高人民法院于2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这一规定为“陷阱取证”在知识产权诉讼中的适用提供了法律依据。近年来我国面临的知识产权国际环境日益严峻，涉外知识产权摩擦和纠纷及案件发生更加频繁，而中国企业的应对经验不足，往往处境被动。而在当前的知识产权诉讼中，也大量存在着“陷阱取证”的问题。

例如，原告北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所为了取得被告北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司销售盗版软件的证据，派员工以个人的名义向被告购买了激光照排机，被告为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。对于该案件的处理，一审和二审法院做出了不同的认定。一审法院认为，原告采取的“陷阱取证”方式，并未被法律所禁止，对该方式予以了认可。二审法院则认为，就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，对该取证方式不予认可。但是，二审法院又认定“一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的”。该判决引起了很大的争议，其矛盾之处在于本案证明被告侵权事实的关键证据恰恰是通过“陷阱取证”取得的公证文书及相关设备、软件。如果对于所有侵权证据“不予采纳”，被告侵权的事实也就无从认定。这样法院又如何能够判决被告赔偿原告损失？本案处理中尽管考虑到个体权利与公共利益的平衡问题，但在判决中并没有对两者的利益进行最终统一的选择，因此导致了证据的认定与判决结果的矛盾^[32]。

从上述案例中可以看出，关于知识产权诉讼中“陷阱取证”的方式是否可取的问题，目前理论界和司法界还存在不小的争议。从知识产权侵权行为的特征和对其进行保护的特点来看，“陷阱取证”方式也有其存在的客观必然性。在知识产权诉讼案件中，尤其是软件侵权诉讼中，“陷阱取证”方式取证是无奈之举。因为有些知识产权案件侵权行为具有易于复制、易于删除性、不可逆推性、隐蔽性、法院证据保全困难等特点。权利人在没有其他合适的取证方式的情况下过分苛求取证方式的形式，而否认侵权行为的实质，最终必将导致社会公共利益的损害。因此，当事人采用“陷阱取证”方式获得的证据，应当在个案审理中具体分析。总体而言，法官可以根据法律精神，结合具体案情，对“陷阱取证”做出认可与否的判断。笔者认为，对于知识产权案件中的“陷阱取证”应当具体问题具体分析，对于某些利用高科技手段侵权的知识产权案件，比如计算机软件侵权案件，由于该类型存在着侵权面广、隐蔽性强等问题，确实难以取证，在不侵犯他人合法权益的情况下应当在一定范围内放宽对“陷阱取证”的限制^[33]。而且从目前法院对证据的保全情况来看，尽管现行《著作权法》、《计算机软件保护条例》均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此往往比较谨慎，要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但总体要求偏高，因而从事实上剥夺了权利人的保全申请权。

因此，在法律未作规定的情况下，应当根据法律的精神结合具体案情对“陷阱取证”做出认可与否的判断，根据侵权人对陷阱取证人的态度以及实施侵权行为时的主观心理状态来判断侵权人是否对不特定对象实施过类似侵权，从而做出合理的判决。这里充分体现了法官的自由心证，也体现了司法的倾向性。只要其中不存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素，就应当予以认可^[34]。前述案例中二审法院认定北大方正的“陷阱取证”无效，其重要原因就是认为北大方正取证过程中存在诱导行为。但笔者认为“陷阱取证”决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据的观念，只是一种主观臆断。事实上，原告在取证中并没有采取欺骗、引诱的方法，也没有对交易安全和交易秩序造成损害，证据揭露的恰好是被告盗版的事实，维护的正是交易安全和交易秩序。如前所述，机会提供型的陷阱取证既没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，不属于非法证据的排除范围，因此人民法院应予以支持。恶意诱发型的陷阱取证侵犯了他人的合法权益，应该不予认可，其所取得的证据不能作为认定案件事实的根据^[35]。

另外，在恶意诱发型的陷阱取证过程中，对陷阱的设置者而言，其行为是一种欺诈行为；对被诱惑者而言，其行为是在其他民事主体的教唆下实施的一种非法行为。我国《民法通则》第134条第3款规定:“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”据此，人民法院在审理过程中，如发现恶意性的陷阱取证，除了适用非法证据排除规则外，对双方当事人还应适用《民法通则》第134条的规定追究相应的责任。实践中，区分原告的陷阱取证是机会提供型还是恶意诱发型，可以从以下方面进行把握:确定被告人在被原告引诱之前是否存在恶意。如果被告人的恶意是由于原告引诱而产生的，则原告取证的主观心理就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑，那么这时就可认定原告的取证行为是一种恶意型的陷阱取证。在这种情况下，被告人以及委托人若主张陷阱非法，则必须提供证据证明其侵权行为是由于原告的引诱而实施的，然后由原告方证明被告人的恶意在原告引诱之前就已存在，原告的引诱只是使被告人的恶意以行为的方式暴露出来^[36]。

此外，关于公证取证与陷阱取证关系。在实践中，公证取证与陷阱取证往往是相互关联的，大部分的知识产权案件中，无论是通过陷阱取证的方式获得的证据，还是正常途径获得的证据，大多数权益人都通过公证的方式固定证据。但毕竟公证取证和陷阱取证又是两个不同的问题。根据我国有关法律规定，公证证明具有高于一般证据的效力，人民法院应直接认定公证证明记载的法律事实，提出公证的一方可以免于举证，除非另一方当事人提出足以推翻公证证明的相反证据。我国公证部门目前所从事的主要业务中，打假取证占了很大的比重，公证部门实际上起到了辅助取证的重要作用。特别是在软件著作权侵权案件中，由于计算机软件本身的特性，使得软件侵权的取证非常困难。侵权者可以很容易地修改或删除软件，以使侵权行为不留痕迹。有时，权利人已经通过市场购买等方式获得了侵权的证据，但诉讼过程中，侵权者往往会以软件可能被修改，证据缺乏确定性，或干脆否认被控侵权软件是其复制销售的，从而以证据缺乏与被告的关联性为由，否认自己的侵权行为。在这种情况下，公证取证就显得很必要。公证取证就是以公证机关的公信力，将权利人取证的过程记录下来，将取得的证据封存在公证机关，在诉讼时提交法庭，作为侵权的证据，公证机关可以隐名公证，但隐名公证并非陷阱取证^[37]。公证机关仅行使的是证明权，是一种对陷阱取证行为的证明，是对权利人实施的何种行为以及在取证过程中，双方都做了、说了什么进行证明，不涉及原告的行为性质。原告取证方式是否合法，即原告所采取的陷阱取证是恶意诱发型还是机会提供型取证，原告的取证是否合法以及是否值得采信，这需要法官结合其他案件的事实来综合认定。

五、知识产权证据的保全

在知识产权诉讼中，保全制度具有非同寻常的作用。这是因为知识产权诉讼与一般民事诉讼相比，具有较强的技术性、复杂性，诉讼时间往往比较长，相关证据容易灭失，有可能给原告带来诸多不利。如果原告不及时申请证据保全和财产保全，有可能导致原告的诉讼请求因缺乏充分有效的证据而得不到法院的支持；也有可能原告虽然胜诉，但由于被告在诉讼中隐藏、转移、毁损财产，造成判决难以执行。

由于知识产权存在无形性和易失性等特点，使得知识产权诉讼中证据的取得更为复杂和必要。例如，在计算机软件侵权案件中，以磁盘或光盘形式存储的软件源程序极易灭失，知识产权权利的公开性和侵权行为的隐蔽性，使原、被告在举证上一开始就处于不平等的地位。所以，证据保全在知识产权诉讼中显得极为重要。而在实践中，权利人在起诉的同时要求进行证据保全的也越来越多^[38]。通过司法程序，采取证据保全措施来收集、保存有关证据是各国的普遍做法，不管是英美法系，还是大陆法系，大多数国家的民事诉讼法，都有设定专门的程序保存或固定证据的规定。

如德国法律规定，法院有权签发调查证据裁定，裁定记载收集证据的事实以及应传唤的证人、鉴定人名单等，且当事人对调查证据裁定没有上诉权^[39]。调查证据也可以在德国境外进行。如果证据有灭失或难于使用的危险时，当事人可以向证人、鉴定人所在地、勘验标的物所在地的初级法院提出启动保全证据程序。当然，保全程序中的调查证据必须双方在场时进行^[40]。美国《联邦民事诉讼法规则》第27条中也同样规定，即当事人可以通过申请程序请求法院保全证言。法国《知识产权法典》规定得更详细:“软件及数据库的侵权扣押，根据大审法院院长依请求颁发的裁定进行。如需要，院长可以裁定实物扣押。执达员或警察局长可以由申请人指定的专家协助。”^[41]且这种扣押可以在诉前进行。当然“扣押后15日内未起诉的，侵权扣押无效”。上述这些法律规定，为各国包括软件侵权在内的知识产权侵权诉讼提供了重要帮助。^[42]在我国，保全制度包括证据保全和财产保全，主要反映在《民事诉讼法》第74条、92条、93条中。第74条规定的是证据保全:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”第92、93条规定的是财产保全:“对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，人民法院可以根据对方当事人的申请，或者依职权裁定采取保全措施。对于情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可依当事人申请裁定采取诉前财产保全措施。”但这些规定比较原则，缺乏可操作性。一些法院在实践中，对当事人往往提出一些先决条件而使权利人的请求难以实现。加之，因为法律规定的不具体，被保全一方对法院的不理解而千方阻挠保全裁定的执行，一定程度上影响了证据保全。近几年来，特别是知识产权庭的成立，法官在这些方面作了一些有益的探索，在一定程度上解决了证据收集和保全的问题。

本章参考文献

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［12］谢宁.知识产权侵权保全证据公证的难点与对策［J］.中国公证，2007，（4）.

［13］汪贵艳.浅谈企业知识产权现状及应对措施［J］.安徽科技，2009，（2）.

【注释】

[1]陈展:《企业专利诉讼策略的应用及防御》，《知识产权》2005年第4期。

[2]《浅谈跨国企业的专利诉讼策略》，《商场现代化》2005年第12期。

[3]丁伟、王永文、王阳元:《中国集成电路产业知识产权战略研究（Ⅱ）——现状与策略分析》，《科技进步与对策》2007年第7期。

[4]李荣德:《应对涉外专利侵权诉讼的和解策略》，《电子知识产权》2004年第12期。

[5]杨生平:《我国企业在美国应对专利纠纷的策略》，《电子知识产权》2008年第3期。

[6]何海帆:《在专利侵权诉讼中企业的专利策略》，《广东科技》1997年第2期。

[7]刘梦兰:《诱发企业知识产权侵权纠纷的原因与应对策略》，《中国集体经济》2007年第30期。

[8]文家春、乔永忠、朱雪忠:《专利侵权诉讼攻防策略研究》，《科学学与科学技术管理》2008年第7期。

[9]王振宇:《企业法律战略初论》，《价格月刊》2007年第3期。

[10]衣庆云:《知识产权诉讼和解策略解析》，《知识产权》2009年第1期。

[11]莫守忠:《我国企业知识产权侵权纠纷的诱因及对策》，《湖南财经高等专科学校学报》2007年第3期。

[12]http://news.sina.com.cn/c/2008-02-20/085913443144s.shtml.

[13]杨长海、吴祥佑:《网络环境下国际知识产权诉讼中挑选法院问题及对策研究》、《科技与法律》2008年第4期。

[14]吕利强、秦奋:《我国企业在国际贸易中应对恶意侵权诉讼策略研究》，《电子知识产权》2006年第5期。

[15]安勇龙:《“巧”降知识产权风险》，《企业科技与发展》2008年第1期。

[16]姚颉靖:《标准化与专利权——技术性贸易壁垒的新趋势》，《湖南工程学院学报（社会科学版）》2006年第16期，第4期。

[17]彭浩:《专利侵权纠纷的应对策略》，《航天工业管理》2009年第5期。

[18]焦贺娟:《浅议加强企业专利管理与保护》，《企业活力》2005年第10期。

[19]刘振刚:《中国企业海外亮剑:入世后中国企业应对重大涉外知识产权纠纷案例汇编及评论》，北京教育出版社2007年版。

[20]中国知识产权司法保护网:http://www.chinaiprlaw.com。

[21]引自中国知识产权司法保护网:http://www.chinaiprlaw.com。

[22]张成立:《论知识产权诉讼中的若干问题——兼评Trips与我国知识产权诉讼制度的统一》，《理论学刊》2005年第11期。

[23]郑宁:《专利复审委和法院在当事人申请调取证据问题上的冲突与解围》，《电子知识产权》2006年第4期。

[24]引自:丁兆增:《知识产权赔偿中“法定赔偿制度”的思考》，《太原师范学院学报（社会科学版）》2010年第3期。

[25]周玮、朱惠:《试析知识产权诉讼中证据失权规则的把握》，《贵州商业高等专科学校学报》2007年第3期。

[26]《民事证据制度研究中的若干热点问题（上）——完善我国民事证据制度座谈会综述》，最高人民法院民事审判庭编:《民事审判指导与参考》第1卷，法律出版社2000年版。

[27]《民事证据制度研究中的若干热点问题（上）——完善我国民事证据制度座谈会综述》，最高人民法院民事审判庭编:《民事审判指导与参考》第1卷，法律出版社2000年版。

[28]蔡伟:《争端中的合作:中美知识产权博弈》，《WTO经济导刊》2005年第3期。

[29]王静:《浅析我国的知识产权诉讼专家证人制度》，《产业与科技论坛》2006年第6期。

[30]程永顺:《方法专利侵权举证责任的几个问题》，《电子知识产权》2000年第5期。

[31]马东晓:《略论举证责任的分配规则——以知识产权诉讼为例》，《规划·规范·规则——第六届中国律师论坛优秀论文集》，2006年。

[32]本刊编辑部:《知识产权诉讼证据规则专题研究》，《山东审判》2005年第12期。

[33]吴丹红:《陷阱取证的法律思考》，何家弘主编:《证据学论丛》第6卷。

[34]同①。

[35]本刊编辑部:《知识产权诉讼证据规则专题研究》，《山东审判》2005年第12期。

[36]同①。

[37]金达峰:《民事诉讼中“陷阱取证”方式研究》，《华东政法学院硕士论文》，2005年。

[38]任进:《谈知识产权诉讼证据制度问题》，《电子知识产权》2002年第5期。

[39]谢宁:《知识产权侵权保全证据公证的难点与对策》，《中国公证》2007年第4期。

[40]龙著华:《论知识产权保护的临时措施》，《河北法学》2003年第3期。

[41]汪贵艳:《浅谈企业知识产权现状及应对措施》，《安徽科技》2009年第2期。

[42]须建楚:《软件侵权证据的收集》，《法学》2001年第2期。