企业知识产权诉讼技巧

企业知识产权诉讼技巧——在中国政法大学校庆时的发言稿

我今天要讲的题目是《知识产权诉讼技巧》。我主要从事律师工作，科研和教学是我次要的工作，所以我在这里主要以一个律师身份讲讲我认为知识产权诉讼中的问题。

第一个大问题是关于知识产权诉讼的基本概况。

所谓知识产权诉讼就是和知识产权有关系的一些案件，包括2001年商标法、专利法修改后增加的TRIPS协议的规定、包括专利的复审和商标的评审。因为这在国外叫行政行为的诉讼或者具有司法裁决性质的行政行为。我说的诉讼包括如下特点:第一，案件增长率是在所有案件中增长最快的。比如国外的知识产权案件增长率是百分之零点几，而中国是百分之几十地增长;和国内其他案件比，知识产权案件都是增长率最快的案件。按照法院说法是几何级的增长。这说明知识产权很热;第二，知识产权案件类型越来越新、范围越来越广，已经从传统上的著作权、专利权和商标权等发展到植物新品种、软件、游戏外挂、病毒、集成电路等新的案件;第三，知识产权案件增长的同时呈地域不平衡状态，主要集中在东部发达地区，主要指以上海为中心的长三角地区、以广州为中心加上深圳珠海等城市的珠三角地区、以北京为代表的京津唐地区，这三个地区的案件占中国知识产权案的80%以上。西北五省的知识产权案件总数还不如海淀区一个法院受理的案件。2006年海淀法院受理知识产权案件有500多件，而西北五省还不到三四百件;第四，在过去几年中，大部分是跨国公司告中国知识产权侵权案件，最近逐渐发展为中国企业自主用知识产权武器维护自己的权益，即中国企业也开始告外国;第五，知识产权案件的标的在逐步提高，最近两三年标的在一亿以上的案件已经有十几件了。这是知识产权案件的五个特点。

第二个问题是知识产权案件分类问题。

知识产权有以下几个类别:第一类就是民事侵权诉讼，主要指著作权、商标权、专利权和商业秘密等侵权案件;第二类就是行政确权案件，主要指商标评审委员会关于商标确权案件;其次是专利复审委员会的确权;还有新近出现的植物新品种问题、原产地标志问题、集成电路确权问题;第三类是知识产权刑事案件，原来认为中国知识产权保护水平不高是因为刑事打击力度不够，但是这是不对的。我国刑事打击力度已经很大了，所以刑事打击主要有以下几个罪名:假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪、销售非法注册商标标识罪，还有假冒专利罪，不包括其他商业秘密、软件等其他的刑事犯罪;第四类就是跨国诉讼案件，包括涉外诉讼，指外国公司在中国法院告中国企业的案件，这是主流。还有就是国外诉讼，其中有两个最为典型:一个是美国的337调查和在欧盟抢注商标的诉讼。

第三个大问题是具体商标专利案件的特点。

第一个就是商标诉讼，有以下特点:第一点就是商标侵权，商标侵权是指未经商标注册许可，在同一种或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或者相类似的商标的行为。商标侵权的环节很多，“商标侵权”就可以作为一个大题目来讲，而且还出现很多新的问题。首先是商标注册中的恶意问题。第二个就是驰名商标的特殊保护所引起的商标诉讼案件。商标原来是行政确权变成行政确权和司法确认双轨制，具体的纠纷发生后才认定的，所以驰名商标的侵权保护还是有很多问题。第三大类就是商标与商号的冲突，尽管最高人民法院发布了相关文件，但是由于这两个权利是有不同的机关管理，所以冲突还是经常产生。第四大类就是商标与域名之间的法律关系，因为域名是知识产权法所没有确认的权利，但是它很有价值，这种权利的确认是迟早的事，但目前商标和域名的冲突还是不断。第五类就是商标与著作权之间的纠纷，有人将著作权人的著作注册成商标因而产生了相关的问题。第六类就是撤销商标的行政诉讼，原来没有这种案件，现在司法审查的存在使得撤销商标诉讼开始增多，人民法院行政庭受理这种案件。这种案件也是越来越多，律师很多都是代理这种案件。第三人参加诉讼是这种案件很重要的特点。这是关于商标案件的六类。

第四个问题是专利案件的特点。

专利案件主要有下面几类，第一类就是专利侵权。所谓专利侵权就是指在专利有效期内未经专利权人许可以生产经营为目的使用专利权的行为，这个概念范围很宽，因此纠纷就很多，很多人故意模仿、抄袭，专利侵权大量存在的原因就是我们国家传统上对知识产权极不重视。比如大家耳熟能详的郎科和华旗公司的案件，华旗虽然不断败诉但是却是越来越占领了市场。郎科最后赢了官司、输了市场。大家也可以思考这个问题。第二类是专利诉讼的权属纠纷。我最近代理的新案就是药厂工作人员发明新药和药厂什么关系，即关于职务发明的问题。法律上对职务发明规定很明确，但是实践当中很难判断。第三类是专利合同纠纷。从专利申请到实施都存在专利合同纠纷，以合同来约定专利权人和相对人之间的纠纷我们称为专利合同纠纷，重点体现在专利实施方面。这种纠纷是大量的。第四类是反诉专利权无效中的诉讼及诉讼中止，即在侵权案件中我被诉侵犯专利权，我可以反诉主张对方专利权无效以获得人民法院裁定中止的裁定，这样就会获得一个缓冲期。这是所有专利诉讼中被告会采取的杀手锏。专利中的发明是要实质审查的，所以要求很高。在反诉专利无效情况下，法院会根据是否经过审查来判断是否支持。一般外观设计和使用新型只要提起反诉专利无效，法院都会支持。发明专利的反诉专利无效情况法院会很慎重。法院会要求当事人提出技术鉴定专家给法院一个明确的确认。第二个办法就是法院会拖，等着专利复审委员会把结论做出来。法院不会主动审理专利无效的案件，很多律师不懂，向法院提起专利无效的反诉，法院不受理。皇家DVD飞利浦无效的案件，北大的张平老师、上海的单小光老师等专家都参与并提起了公益诉讼，我们五位作为宣告皇家飞利浦DVD一个核心技术无效的申请人，向国家专利复审委员会提出，开了两次庭，口头审理的。飞利浦公司主动提出与我们和解，并且让我们开出和解条件，这是很重要的。需要指出的是我的观点和他们三位不同，我不同意和解，因为公益诉讼无所谓和解，我胜诉固然好，败诉我也没有损失。和解时以利益交换为条件，可是我不需要赔偿，所以没有对价不能和解，但是三位老师都同意和解，他们认为达到目的就可以了。和解方案一个就是宣告专利无效，最重要的就是要讲这个核心技术从该项专利池中撤出来。因为跨国公司搞一揽子协议向中国企业搭售很多不需要的没有用的技术，这对中国企业发展很不利。

除了商标专利纠纷还有就是著作权的纠纷。第一类就是传统的抄袭剽窃。第二个就是网络著作权问题，现在已经有互联网条例了，比较典型的案件是郑成思和我还有其他几位老师告数字图书馆公司案件。那个是2004年中国十大知识产权案件，和陈兴良告国家数字图书馆案并列为中国网络的经典案例。第三个就是涉及著作权的相邻权，像录音录像表演权，比如卡拉OK收费的问题。还有一个案件是沙家浜的电视剧的侵权案件，我负责在北京中国京剧院给他收集证据，这涉及相邻权的问题。古代的现代的经典作品被改编为影视作品以后怎么来界定著作权的问题。《红楼梦》也一样，如果他有著作权的话，改编为电影后权利如何划分都是一个问题。第四个就是关于商业秘密的诉讼问题，这也越来越多，尤其是北京中关村。商业秘密的案子一句话概括就是“现在是工人绑架了资本家”，即打工的绑架了老板或者技术人员绑架了总经理。现在高科技企业之所以生存下去是因为有技术成果。但是高科技成果是由技术人员来掌握的，所以技术人员待遇很高。但是人是有欲望的动物，所以就变成了技术人员成了主人，但是他们又离不开公司，因为没有资金。技术人员吃香、技术很吃香，因此使得技术人员绑架了老板。我最近代理的海尔公司商业秘密侵权案件，相关人员已经被判刑了。商业秘密案件往往是民事和刑事并举。那么除了商业秘密以外还有其他一些诉讼，比如软件、不正当竞争案件。我去年代理了一个案子关于确认知名服务权。大家知道国家工商总局规定可以通过司法程序确认知名商品和知名服务。我是在“小肥羊”案件败诉中才知道这个规定。我代理一个关于“世界旅游小姐侵权案”，就是要求法院确认“世界旅游小姐”是一个知名服务，一审法院已经支持了我的主张。知识产权领域会不断出现很多新的问题，人民法院也在研究，作为律师也越来越开始关注这个领域。现在知识产权案件完全可以养活一大批律师，无论从诉讼还是宣告知识产权无效等案件。我简单介绍这些，谢谢大家。

下面同学提问。

问:大家都知道法律已经商业化了，那么您认为这些案子中哪些案子难度大?

答:我认为专利侵权的案件很难。无论说你告别人还是别人告你侵权，难度都非常大。这么讲可能和我本人有关系，我数理化不好才考的文科，所以对我来讲判断这种技术上的东西难度是最大的，这一点可能是很多没有理工背景的律师法官都面临的问题。如果扩大讲，即便是学理工的人难度也很大，因为它涉及理工的方方面面，包括化学、物理、生物等等，谁能全部都通呢?专利越难效益就越高。国外有一种律师要拿到理工科博士的学位，然后再通过律师考试。这些人士是非常特殊的群体，我认为这些人已经不是正常的人了，这些人比华尔街搞金融的人收入都高。和美国律师交谈时，很少有美国律师说自己是知识产权律师，顶多说自己是著作权律师或者专利权律师，很少人敢这样说。中国大部分律师敢说自己是知识产权律师，他们认为这已经很专业了，起码专门搞知识产权，但是相对国外还是不够专业化。

问:您是著名律师，您对市场开拓有没有什么独到的经验?

答:关于市场开拓，网上有篇文章题目叫如何进行知识产权律师业务。我觉得一开始以知识产权为方向并不是很好，因为知识产权虽然很专业，但是它来源于其他各专业，只懂知识产权其他都不懂是肯定不行的。我觉得在你总体业务有所发展的情况下，你一定要有自己的方向，因为万金油律师的时代已经过去了。在前五年没有人会问你律师到底是做什么的，但是这已经是以前的事了，现在的时代要求你必须是个专业的律师。我经常说知识产权法官的好话，因为在中国所有法官当中只有知识产权法官是最专业的，不专业他们就没办法审案子，知识产权很复杂很专业，没有专业知识是不行的。所以我经常说要做一个好的知识产权律师首先要做一个知识产权专家，因为只有你先是专家，才可能做一个好律师。

问:您认为中国目前在保护知识产权方面存在什么问题?

答:一方面中国知识产权保护很差，另一方面知识产权滥用问题也很厉害。这是相辅相成的关系。还有一点就是中国没有反垄断法的具体操作的细则及结构，靠民法那些东西不能完全解决知识产权滥用问题。民法中的公平在这里也很难具有操作性，所以给跨国公司滥用知识产权提供很大的空间。我向商务部提出设立像美国国际贸易委员会受理337调查那样的机构，这样就有了具体的诉讼权利。还有，就是中国创业能力比较差，外国知识产权本来就占有优势，但是他们的优势不是在研发而是在市场方面，所以他们有很大的滥用空间。外国跨国公司在并购中国企业时已经把注意力转到对中国品牌的收购。大家知道原来像白猫等牌子很有名，现在都没那么有影响力了，就是因为跨国公司并购中国企业时首先禁止中国相关企业使用自己的商标。

问:刚才您讲的机构有吗?

答:没有，这只是我的一个提议，设在商务部，成立一个反垄断法调查委员会，相当于商标评审委员会和专利审查委员会。

问:法律科班出身的律师没有理工科的知识，在代理知识产权案件时会存在障碍吗?

答:肯定是一种障碍，对我而言也是障碍，但是还是可以克服的。举个例子陈永顺大法官是中国专利诉讼中最专业的大法官，他是学文学的，但是没有人质疑他的中国大法官地位。因此，没有知识我们可以通过学习获得的。另外一点就是既然有这个弱点，除了学习外我觉得可以借助技术人员的专业力量。在知识产权侵权案件当中，无论律师还是法官都要借助技术人员的力量。工程师、鉴定机构等专家在知识产权领域都是很专业的人，我们完全可以借助他们的力量解决问题。还有就是知识产权范围很宽，不仅仅是专利、商标等案件，还有策划、知识产权买卖和评估等，所以它内容太繁杂，要根据个人能力选择适合自己发展的方向。大部分法学院的学生都存在你和我所面临的问题，理工科的学生也不会短时间内进入这个行业，所以需要个人的努力以及和其他专家的结合才能做好。

问:您刚才的发言中，知识产权案件发展极度不平衡，我想问除了经济欠发达外还有其他因素吗?

答:经济欠发达是主要因素，除了这点以外还有意识问题，因为经济欠发达，所以意识不强，这是相辅相成的关系。知识产权肯定是这个世纪国家间竞争的砝码。因此，这也能凸显出知识产权在社会生活中的重要性，它和社会的发达是离不开的，很难想象野蛮社会会很重视知识产权。我们也可以反观美国的例子，美国为什么是经济大国，就是因为它是知识产权的大国，用我们的行话说美国之所以有今天就是因为有知识产权。