知识产权诉讼证据问题

知识产权诉讼证据问题^[1]

蒋志培^[2]

证据问题是诉讼的核心问题，从诉讼案件的受理立案，到依法审理、调解和判决，在某种意义上都是围绕证据问题展开的。法官最基本的本领就是对诉讼证据的收集、判断。法官的本事或称基本功，一部分是法律知识和法律素养，即适用法律的本领；另一部分就是收集、判断和采信证据的本领，辨明案件是非的本领。第二部分本领特别需要通过判案实践来提高。

这几年，对证据的研究，对证据的立法越来越重视了。在过去法律中很少有对证据的规定，供法官直接运用的证据法律规范条文则更少，特别是知识产权法律方面的规定。我国知识产权法从上个世纪80年代初开始不断地颁布，一直到90年代，多项立法中关于法官用的证据和举证责任等的条文不多，甚至几乎没有。这与咱们国家的立法有关系，因为刚开始时，立法的关注点在知识产权的授权管理，法律的起草者也多是熟悉知识产权行政管理的人员，有司法审判经验的人很少。立法后，怎么样具体去运用这些法律规范，证据规则如何对法律的实体规范进行支撑，这方面的规定很少。而国外的相关立法，不论大陆法系还是英美法系，司法界、律师界参与立法活动的很多，议会许多重要成员本身就是诉讼律师出身。在所起草的法律条文中蕴涵的可供法官具体操作的条文以及有关证据的规定的条文非常多，比如美国有联邦证据规则，详细地规定怎么适用证据和举证责任。

美国的证据有它的历史、传统。它的联邦诉讼中有陪审团制度，陪审团有陪审团的权力，它的权力是决定案件事实；法官的权力是决定所适用的法律。也就是说，法官不能决定某些事实，对案件事实的认定只能由陪审团做出，陪审团对事实做出判断应当依照美国联邦的证据规则。而法官在没有陪审团的诉讼中，不见得严格按照联邦证据规则办，他们有一条不成文的规矩，就是法官可以排除、有能力排除他听到的不符合联邦证据规则的东西，因为法官是受过特殊训练的，但陪审团成员不是专业的，必须按证据规则的具体条文办理，法官可以对之进行引导；陪审团做出事实判定以后，法官再适用法律。这与他们的历史和传统有关，他们有一系列的经过历史锤炼、检验的规定。我们在借鉴他人的经验时，要注意不同的历史和传统背景。

总之，诉讼证据问题无论古今中外，都是诉讼的核心问题，其他都围绕它而展开。证据问题解决好了，收集不片面，有限定于当事人的举证责任范围，就可以在一个相对清晰的基础上，节省审判资源地适用法律。所以判断证据、适用证据规则是法官的看家本领，它不仅仅是理论问题，更多的是审判实践问题。不能正确判断案件事实，不能准确适用举证责任规则，也就不能正确审理案件。知识产权的证据问题又有其特殊性。今天，我要着重讲一下知识产权诉讼证据的特殊性问题。

关于证据，我们是有很多惨痛的、刻骨铭心的经验教训的，有的虽然没有出在知识产权案件里，但证据问题在法官办理各类案件中都是相通的。现在虽然很多高科技的手段，如测谎仪等都可以使用了，但人的主观能动性才是最重要的，怎样尽可能地还原事情的真相，客观公正地处理问题、解决问题是非常重要的。无论刑事诉讼还是民事诉讼，证据都是最基础的问题。我在报纸上看到这样一个案例。报纸的题目是《一个二级警督的867天冤狱生活》，2005年初原来负责办理此案的公安机关有关人员被追究刑事责任。这个警督是被一起抢劫杀人案件卷进来的。此案就是因为证据问题，无辜者被判处死刑，铸成错案、冤案。即使是身为警督，面对他的同事，也不能幸免。制度的问题，执法规范化的问题，真是非同小可！

在民事诉讼中也存在这样的问题。民事诉讼当事人负责举证，没有国家机关承担的举证责任，没有公安、检察机关的参与。有的当事人出于各种目的掩盖某些事实，隐匿某些证据。因此，相关的制度就更应当完善。

中国的诉讼制度和英美等国不一样的地方，就是不管二审还是再审，不管最高人民法院还是基层人民法院，都存在事实审，都要管证据。但英美等国家上诉审，基本只审查法律适用问题，不再进行事实审，不再管证明案件事实的证据问题。特别是在最高人民法院，法律适用的审查，甚至对立法的审查，是审判的重点。这种制度的设置，是有他们的传统和道理的。

我们的诉讼制度，对适用法律和事实的认定未做细致的审级分工，有的年长日久，经过几次诉讼，证据和事实问题，容易散失和淡忘，这样就更增加了我们法官审理案件的难度。一些再审的案件，再审完又要求再审，有很多都是事实也就是证据存在问题。不论制度如何设计，证据问题都是非常重要的，我们要认真研究。我们要力图从这些诉讼中抽出一些规律性的东西，从法律上、司法解释上找出对证据的相关规定，掌握它。要自觉地去对待证据，既不能没有规律地去研究它，又不能僵死地理解法律和最高人民法院关于证据规则的条文规定，在国家还没有诉讼证据法的情况下，单靠最高人民法院这样一个规则，就以为能解决所有问题是不现实的。

我讲两个问题，一是讲知识产权诉讼中对最高人民法院证据规则的适用问题；二是讲知识产权法律法规、司法解释和司法实践中，对证据的有关问题的特殊规定。如果时间允许，我再结合知识产权侵权案件的审判思路和流程，谈谈证据问题。最后答疑。下面讲第一个问题。

一、最高人民法院关于证据规则的司法解释奠定了知识产权诉讼的证据制度

2001年12月21日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，这个规定有6部分共83条。2003年4月1日起施行。在证据法尚未出台前，同民事诉讼法共同构建了民事诉讼证据制度，同时奠定了知识产权诉讼证据制度。进行知识产权民事诉讼不能不掌握这个规定。对这个司法解释，结合知识产权司法实践，应当掌握以下几个要点：

（一）当事人诉讼的基本举证责任

1.提出诉讼请求，或者对反驳诉讼请求依据的事实，不管原告、被告，都必须提交、附有相应的证据。举证不能的不利后果，由负有举证责任的当事人承担

该司法解释第一条规定，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。

该司法解释第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

2.法院在诉讼中对当事人举证的释明责任和对证据的调查收集

该司法解释第三条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

3.举证责任适用的从特殊规定原则

该司法解释第四条规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。其他还有一些特殊的规定，但不涉及知识产权诉讼，故在此省略。感兴趣者可以找司法解释规定原文阅研。该司法解释规定，有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。这就确立了举证责任适用的从特殊规定原则，凡法律对诉讼当事人的举证责任，有不同于一般民事诉讼举证原则的特殊规定，应当按照相应的特殊具体规定适用。

4.对无法律和司法解释规定无法确定举证责任的，根据公平诚信原则，综合确定当事人的举证责任

该司法解释第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

5.当事人承认和视为承认的效力，以及对撤回承认举证责任的免除

该司法解释第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外——当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

6.无须举证的事实

该司法解释第九条规定，下列事实当事人无须举证证明：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实。前款（1）、（3）、（4）、（5）、（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

7.对所提供证据原始性要求

该司法解释第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。对当事人所提供证据的原始性要求，是为了保证证据收集的客观性和真实性，以便为定案依据打下基础。

8.域外形成的证据要求

该司法解释第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

对当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

该司法解释第十二条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。不但域外外文证据，应当附中文译本；对其他提交的外文书证和说明资料，也应当提供中文译本，以保证诉讼的正常进行。

9.法院责令提供证据的要求

该司法解释第十三条规定，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。这是对诉讼可能涉及的国家利益、社会公共利益和他人合法权益，在证据制度角度的保护。在上述情况下，当事人有责任提供证据；人民法院有责任责令当事人提供。

10.对所提交证据的形式要求和法院收文手续

该司法解释第十四条规定，当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

（二）举证时限与证据交换，为庭审质证做好准备

1.被告答辩中应当提出对原告所依据事实抗辩的意见，并应当在答辩期届满前提出

该司法解释第三十二条规定，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。在诉讼中，一般由原告提出诉讼请求或者主张，所以举证责任一般也由原告承担，这是由诉讼原、被告的诉讼地位本质和功能决定的。但是，不但被告在提出反诉的情况下，要承担反诉主张的举证责任，即使在他的答辩中，也应当对原告提出的证据提出意见，这对于保护被告的合法权益、便于法官查明案情是十分必要的。该条实际上是对被告提出这样的事实抗辩的期限，及答辩期届满前，应当以书面形式提出。

2.举证期限和人民法院对当事人举证责任的告知义务

该司法解释第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果等。

该条司法解释还规定，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。举证期限当事人协商不成或者其他原因不能确定的，还可以由人民法院指定。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

3.违反举证期限的后果

当事人违反举证期限的诉讼后果，主要是视为放弃举证责任、不组织质证等。该司法解释第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

此外，该司法解释对当事人反诉和变更诉讼请求提出的时间，进行了限定。规定当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。但是，该司法解释在第三十五条也规定了例外的情况，即在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。对当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

4.举证期限的延长

该司法解释第三十六条规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

5.证据交换和证据交换的时间

证据交换是近年来民事诉讼证据制度改革的一个亮点，特别是在知识产权诉讼中，由于待证事实的专业性和复杂性，由于证据通常繁多，且书面证据所占比例大，因此普遍实施了证据的交换。但是此项制度并未见诸于有关法律和司法解释的规定。所以，该司法解释第三十七条做出规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

证据交换的时间，除了前述规定外，当事人还可以进行协商。该解释第三十八条规定，交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

6.证据交换活动的主持

该司法解释第三十九条规定，证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。在知识产权诉讼中，通过证据交换准确确定当事人所争议的焦点问题，十分重要，这将为以后审判打下坚实的基础。当事人也可以集中精力，对待主要问题，不在枝节问题上纠缠，保障诉讼质量好、效率高地进行。

7.新证据的再交换

新证据的再交换，涉及到新证据的概念和对新证据的认定，以及对新证据提出和交换的有关要求。

民事诉讼法在普通程序和再审程序的规定中都使用了新证据的提法，但两者也有区别。对此，证据规定作了解释。该司法解释第四十一条规定，民事诉讼法第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（1）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（2）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

该司法解释第四十二条规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

该解释第四十四条规定，民事诉讼法第一百七十九条第一款第一项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

对当事人提交的不属于新证据的其他证据，在举证期限届满后不予采纳。该司法解释第四十三条规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。但是，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

新证据尚未经过质证，所以仍需要进行交换，才能保证认定证据的质量。所以，该司法解释第四十条规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换，但也不能以提交证据为由造成诉讼不公平拖延。该条还规定，证据交换一般不超过两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

在举证期限问题上，该司法解释特别规定了受诉人民法院的责任。该司法解释第四十五条规定，一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。对于在举证期限内未能依法举证的，受诉人民法院按照查明的现有证据的基础上做出判决，如果当事人在二审中又提出新证据，导致一审判决有误，责任并不在受诉人民法院和处理案件的法官。为了更加明确此种结果属于当事人的举证责任所致，该司法解释第四十六条明确规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

在知识产权诉讼实践中，鉴于证据大多具有专业技术性和复杂的特点，为了避免重要证据的遗漏，可以允许举证期限延长，只要做出判决前遇到决定本案重要事实的证据，不宜以超过了举证期限，而不接受这些证据。在我国还没有证据法颁布，也没有举证时限的法律规定的情况下，轻易的以举证超过时限而否定重要证据，本来可以依靠一、二审程序补救对本案处理的失误，却错失良机，而造成当事人申诉、申请再审等，则不应是当前知识产权审判追求的价值取向。

（三）质证，是查明案情、判断真伪的关键手段

诉讼的中心环节是依法开庭审判，作为没有侦查权、有限制的庭外调查权的法庭主持者——法官，只有通过开庭才能对本案的案件事实进行全面的调查，为本案的正确处理奠定基础。开庭时诉讼的最重要的阶段，是在法官主持下，通过各方当事人、代理人、证人、勘验人、鉴定人、专业技术或者财务审计的专家证人等在法庭上的言词陈述或者对证言的宣读，对本案案情所做的一种法律和程序意义上的回顾。其中不同的诉讼请求、抗辩和矛盾、冲突证据等形成的复杂状况，得以在庭审中理顺和澄清。而法官在法庭上查明案情、辨明真伪的具体诉讼阶段，就是质证阶段。

对质证，民事诉讼法中只做了比较原则性的规定，不能满足审判实践的需要。此次，在该证据的司法解释中，对此做了较为具体的规定。

1.重申对证据必须质证的原则

证据必须经过法庭质证，否则不能作为定案的依据。这是证据制度基本的原则之一。没有质证，法官就无从辨明真伪，就没有案情的事实真相。质证既是证据制度的基本原则，也是法官审判案件的重要能力之一。但是，长期以来在司法实践中，不但当事人、律师的举证、质证和就证据、举证责任的诉讼能力比较低，而且法官主持质证、庭审事实调查阶段的能力也很缺乏，给案件的正确处理带来了障碍。所以在该司法解释中对庭审质证问题做了更为明确、具体的规定。

该司法解释第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。这是对证据制度的必须质证原则最清晰的表述。该司法解释对当事人在法庭中对某项事实的自认，可以作为定案依据的情形也做了规定：当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。考虑到当事人有可能诉讼能力较低，对自认的证据，法官有责任给以说明。

2.对公开质证的限制

人民法院审判案件应当依法公开进行，所以庭审质证应当公开进行。但是法律有特殊规定的情况下，不得公开审理和质证。该司法解释第四十八条规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。

3.当庭应当出示证据的原件或者原物

该司法解释第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。同时规定，有下列情况之一的除外：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

4.证据的“三性”和质证的顺序

证据的“三性”，即证据的真实性、关联性和合法性是衡量证据证明力有无和大小的标准，也是当事人进行质证的中心任务。针对司法实践中，当事人在事实调查阶段往往不能抓住质证的中心和要点，对枝节问题争论不休而影响了诉讼质量的情形，该司法解释第五十条做出了指导性的规定：质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。

根据该司法解释第五十一条的规定，质证按照下列顺序进行：（1）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（2）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（3）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。该司法解释第五十二条规定，案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证。

按照法律规定，在民事诉讼中当事人举证为主，法院调查证据为辅。对人民法院依照当事人申请调查收集的证据，按照该司法解释的规定，要作为提出申请的一方当事人提供的证据。对人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，同样要听取当事人的意见，同时人民法院可以就调查收集该证据的情况予以说明。

5.证人出庭作证

在知识产权诉讼中，当事人可以申请证人出庭作证，作为本案的证人也应当出庭接受法庭的询问或者对方当事人的质询。证据规则对涉及证人出庭作证的事项做出了具体规定，应当严格遵守。

该司法解释第五十四条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。关于作伪证的法律后果，我们在稍后再做阐述。该条还对证人出庭费用的分担，做出了规定：证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

该司法解释第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。这是对证人出庭作证的责任进行的规定。值得注意的是，该条还规定了证人有接受当事人包括对方当事人质询的义务。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。为了界定和规范证人陈述作证的内容和表达角度，同时考虑照顾聋哑人作为证人的情形，该司法解释第五十七条规定：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。这是司法解释对除语言表达以外的表达方式，首次在庭审中可以采信的规定。

针对以往司法实践中，证人在作证前已经旁听整个庭审过程，其证言可靠性已经受到影响的情形，以及证人之间对某项事实证言发生矛盾或者串供的现象，该司法解释做出了规定。该司法解释第五十八条规定，审判人员和当事人可以对证人进行询问；证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。

6.鉴定人和“专家证人”出庭的规定

在知识产权诉讼中，涉及的专业技术问题较多，对技术设备、产品、录音录像等文化产品、计算机软件等，很多必须有鉴定人的鉴定和鉴定人的出庭接受质询，方能明辨是非。在很多情况下，诉讼需要具有专门知识的人员对涉及案件所争议事实的某项专业技术问题进行说明，他们已经不是原有意义上事实证人、鉴定人的范围，他们确实起着证明案情的作用。该司法解释考虑到知识产权诉讼以及其他诉讼的这种特殊情况，对此专门做了规定，丰富了我国民事诉讼的证据制度。

该司法解释第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。该司法解释第六十条规定，经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。“询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式”。

该司法解释第六十一条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。法官和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。由于鉴定人和专家证人所接受的委托和任务不同，由具有专门知识的人对某项鉴定和鉴定人发表意见和提出质询，对搞清涉及专业技术知识的有关案情具有重要意义。该司法解释该条还规定：“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”

该司法解释第六十二条规定，法庭应当将当事人的质证情况记入笔录，并由当事人核对后签名或者盖章。这是固定证据的重要程序和形式要求，适用于法庭上进行的各种情况举证、质证、鉴定、勘验等交叉询问诉辩的过程。

7.证据的审核认定

对证据的审核认定，是在收集、调查和开庭质证的基础上，由法官作为主体对全案证据的审核、取舍和判断的过程。在以往的法律和司法解释中，对法官如何判断证据并没有具体的规定，此次该司法解释对审核、判断证据的标准、法官判断证据应具备的主观素质、对单一证据审核判断的要点、对证据采信的限制、对证据证明里的判断和优势证据原则等进行了具体详细的规定，完善了我国民事诉讼证据制度。这些规定同样适用于知识产权民事诉讼，应当认真掌握。

第一是关于审核、判断证据的标准。该司法解释第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。该司法解释第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。该司法解释第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查、判断。

第二是对单一证据的审核要点。该司法解释第六十五条规定，审判人员对单一证据可以从以下方面进行审核认定：（1）证据是否原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。

第三是对妥协认可、违反程序和实体规定取得的证据采信的限制。该司法解释第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。该司法解释第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

该司法解释第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复制件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。

第四是对某些形式或者种类的证据证明力的规定。该司法解释第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

该司法解释第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。该司法解释第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

该司法解释第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

第五是对根据优势证据判断原则和举证责任分配规则判断证据证明力的规定。该司法解释第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。

第六是对自认证据、持有但拒不提供证据等情形证据的采信的规定。该司法解释第七十四条规定，在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。该司法解释第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。该司法解释第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

第七是综合证人智力等主观情况判断采信其证言的规定。该司法解释第七十八条规定，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

第八是法律文书对判断、采信证据的表述。该司法解释第七十九条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

（四）对证人等保护的规定

我国对证人保护的制度还很不完善，致使诉讼中证人出庭作证困难重重。但是在现有法律框架下，也不是没有对证人保护的规定和措施。对侵害证人合法权益、妨害公务、破坏法庭秩序情节、后果严重，触犯刑律的，应当依照刑法追究刑事责任。不构成犯罪的妨害诉讼秩序的行为，可以按照民事诉讼法的有关规定处理。该司法解释第八十条规定，对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。民事诉讼法第一百零二条的规定即是对妨害民事诉讼行为进行强制措施的规定，措施的种类有训诫、罚款和司法拘留等。

二、知识产权法中对有关证据的特殊规定

证据问题在知识产权审判中具有重要地位。知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。知识产权审判除了要贯彻好最高人民法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用好专利法、商标法和著作权法等知识产权法律、司法解释规定的关于知识产权证据制度的特殊规定。

（一）确定知识产权权利人和利害关系人的证据

当事人是否享有知识产权，是能否提起知识产权诉讼的前提。因此，在审理知识产权民事案件中，应当根据知识产权的不同类别，依照法律和司法解释的规定对当事人是否享有权利进行认定。

当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。

对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据，直接否定其权利人身份。

在侵权诉讼中，经过登记的著作权，权利人可以将登记文件及相应的作品提供给法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，其权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，最高人民法院关于著作权法的司法解释第七条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。

这条规定的重点，是把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认，对解决著作权的证明问题具有重要的意义。一般地说，人们对作品底稿、原件作为证据比较熟悉。最高人民法院在著作权司法解释中把合法出版物也作为了证据之一。合法出版物的含义就是符合国家新闻出版的规定，有书号的，是国家新闻出版署承认的合法的出版物。合法出版的里面也可能有盗版的，也可能有侵权、剽窃、抄袭的问题，但这是另外一个问题。过去没有强调合法出版物的证据作用。著作权法有一条规定，就是作品上署名的一般就认为是著作权人，有相反证据的除外。司法解释的规定增加了合法出版物可以作为证据，在一些情况下，就不需要再找作品底稿、原件来证明待证事实了，既方便了法官，也减轻了当事人的举证责任。当然可以作为证据与作为定案的依据是不同的，人民法院对案件的某一证据是否采信还应当经过庭审质证无误后方能作为认定案件事实的依据。

最高人民法院多次重申当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。

知名商品特有的名称、包装、装潢，是通过使用产生的权利。当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争诉讼，就其主张的权利向人民法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢予以保护。

专利权、注册商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、企业名称权等是通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利。当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。

知识产权法律规定的利害关系人应当根据事实和法律确认。根据司法解释的规定，各类知识产权许可合同的独占被许可人、排他被许可人，均可以认定为利害关系人。普通许可合同的被许可人，在许可人明确授权的情况下，可以视为利害关系人。利害关系人可以根据法律和司法解释的规定自行或者与知识产权权利人共同提起诉讼或者依法申请采取诉前临时措施。

其中，排他许可合同的被许可人在权利人不起诉、不申请采取诉前临时措施的情况下，可以自行向人民法院提起诉讼或者申请采取诉前临时措施；权利人不起诉、不申请的情况，包括被许可人有证据证明其已告知权利人或者权利人已经知道侵权行为但仍未起诉或者未提出申请的情形。

（二）知识产权法律规定的特殊举证责任

专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任做了一些特殊的规定，比如专利法第五十七条第二款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。但停止侵权的责任仍然要承担，除非双方当事人另行就此达成协议。

著作权法第十一条第四款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

初看起来，这些法律条文都是民事责任方面的规定。但进一步研究起来，实际上这些规定都属于对举证责任的法律规定。是专门为知识产权诉讼中，当某种举证不能时，当事人就应当负担一定民事责任的特殊规定。对上述这类关于举证责任的特殊规定，人民法院应当严格执行。在知识产权案件审判中，遇到法律特殊规定的情形，应当适用知识产权法律特殊的规定，而不适用最高人民法院关于证据规则的一般规定。

1.专利侵权涉及新产品方法的发明专利的举证责任倒置问题

这个问题的焦点主要集中在如何处理好证据公开质证与保护被告商业秘密的关系问题上。根据专利法第五十七条第二款规定，这类专利侵权案件就是要由被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这是被告的法定举证义务，应当严格执行。专利法该条款如此规定，是由于是否使用某种方法专利的证据很难提供，原告只要能证明被告生产的新产品与专利产品一样，举证责任就发生倒置，由被告证明其生产的产品的方法不同于原告的方法专利。这其中有专业技术内在的发展演变的逻辑。专利法的该项规定是知识产权举证责任倒置最典型的例子。

一些文章认为，知识产权的举证责任特点就是举证倒置，其实这是误解。知识产权诉讼的举证责任，首先是“谁主张，谁举证”的原则；只有在法律明确规定的情况下，才发生举证责任的倒置。即使在适用倒置的举证责任的规定时，举证责任倒置，也并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人也要首先在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，举证责任才能发生倒置，由对方当事人就其使用的方法不同于专利方法承担举证责任。在举证责任倒置的情况下，除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提出反驳，均不能免除其举证责任。

此外，在公开开庭、公开质证时，也要注意依法保护好被告的商业秘密。适用专利法的该条规定要把握好以下几个要点：

一是要在原告完成了应负的举证责任之后，才能实行举证责任倒置。专利法第五十七条第二款虽然规定专利侵权案件涉及新产品方法的发明专利实行举证责任倒置，但并不是说原告可以不负任何举证责任，除了我们在前边提到过的外，原告还要证明被告生产的产品与自己依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品，同时还要说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品。如果原告不能证明这两点，或者被告能够举出相反的证据推翻原告的事实主张，被告就不承担提供自己产品制造方法的举证责任。

二是应当将被告提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与原告的专利方法不同为必要，而不是要求被告提供其产品的全部制造方法。例如，被告只要证明其产品制造方法的个别工艺步骤、化合物的个别组分等，与方法专利的某一必要技术特征不同也不等同，即为完成了举证责任。这样就可以在很大程度上起到保护被告商业秘密的作用。

三是被告根据法定举证责任倒置义务所提供的证明其产品制造方法的证据应当依法进行质证方能作为认定案件事实的根据，不能以所提供的证据涉及商业秘密而拒绝质证。既然要质证，当然也就要将证据提供给对方，否则就无法质证。

在司法实践中，有的不让原告接触被告的涉及商业秘密的证据，以致出现被告提供的证据的载体都有瑕疵，使得证据质证与保护被告商业秘密的关系失衡，专利法有关举证责任倒置的规定也因此而落空。当然，为了防止扩散被告的商业秘密，人民法院一定要严格依照民事诉讼法和本院司法解释规定的程序进行质证，并且可以根据具体案件采取相应的防范措施。

最高人民法院曾经对一起违反专利法关于方法专利举证责任倒置规定的案件，做出了发回重审的裁定，强调了专利法和司法解释有关举证责任的规定必须严格执行，不能以任何理由忽视诉讼程序上的公正，以避免出现错案。此案对我国专利诉讼起到一定的指导的作用。该案是一起涉外的纠纷案件，即美国伊莱利利公司与江苏豪森药业股份有限公司方法专利侵权纠纷上诉案。伊莱利利公司以一审法院违反民事诉讼法和专利法不进行开庭质证就将豪森公司提交的证据作为定案依据和其未尽到举证责任为由提出上诉。经审理，最高人民法院以一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司获得被上诉人豪森公司吉西他滨产品生产方法不同于专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托技术鉴定的依据，违反了民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能作为定案依据的规定，导致一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误为理由，撤销一审判决，发回原审高级人民法院重审。最高人民法院在审判此案时，为了保护一审被告主张的商业秘密，采取了几项措施：一是不公开审理，不但排除了与当事人无关的公众的旁听，对当事人各方的参与庭审旁听的人员也进行了限制，只允许法定代表人和他的两名委托代理人，以及律师、必要的记录人员参与诉讼。同时允许各方当事人可以各聘请两名专家证人出庭，对案件涉及的专业技术问题进行说明。二是当庭发出命令，各方当事人不能就庭审所掌握的案件情况特别是对方提供质证的信息，进行披露、扩散和使用等未经授权的行为，否则应当属于故意侵权，应当承担更重的法律责任，甚至承担妨害诉讼的法律责任。三是就诉讼程序的进展，根据具体的诉讼请求逐渐扩大涉及当事人请求商业秘密的质证范围。尽管一审法院做了大量工作，但由于违反了民事诉讼法、专利法关于质证和举证责任倒置的规定，导致案件事实不清、证据不足，所以被裁定发回重审。

在研究这个案例的同时，我们也研究了美国专利诉讼所遇到的相关的一些问题。美国的专利诉讼高达百分之九十多最后的结果是达成庭外和解，没有多少是让法官最后开庭判决的。什么原因呢？主要的原因之一就是由美国专利诉讼结果的不可预见性和高昂的诉讼费用造成的。随着诉讼的进行，很多当事人都选择了庭外和解，认为这是非常理想的解决方式，同时也避免了因为开庭可能会把他们的一些涉及侵权的秘密更进一步地公开。

在保护专利秘密方面，美国法庭除了不公开审理外，法官还可以下达一些命令，如果当事人使用了当庭得到的这些材料，就要承担法律责任；同时还规定这些资料律师可以复印，可以带回去研究，但其所代表公司的法定代表人不能看，当然他们的律师配套制度很严也很规范。但是，在最后该案必须开庭判决的时候，所有的证据都要公开，否则就会审不清楚。在这个披露的过程中，也是由外围一层一层逐步向核心的内容渐次披露，如果在披露外围材料的时候，就已能和原告的专利对比作出判断，就没有必要再继续披露被告实质核心的内容。这个度要把握好。可以用种种方法去控制、去把握好这个过程、这个度，但不能因此而排除法律规定的当事人倒置的举证责任。

2.商业秘密的举证责任是否倒置问题

商业秘密包括技术秘密，涉及这类客体的举证责任是否发生倒置，在司法实务界和学界都有不同的认识和观点。有的观点主张在侵犯商业秘密的纠纷案件中，要适用被控未经许可使用商业秘密的一方负倒置的举证原则，同专利领域的方法专利的举证责任相同。理由是被告使用商业秘密的事实很难为他人举证，而被告则很容易对自己使用的商业秘密特别是技术秘密举证。为了加强对商业秘密的保护，应当举证责任倒置。

此种主张忽略了专利与商业秘密的重大区别，忽略了举证责任倒置只能来源于法律的特殊规定。首先，专利的主体只能是一个，必须由有关国家机关授权。而一项商业秘密可以有不同的多个主体，并不需要授权取得。其次，对商业秘密的侵犯不在于是否对商业秘密使用、披漏等行为，而主要是是否以不正当的手段获取了商业秘密；反向工程取得的商业秘密被认为是合法取得，而在专利来说，制造、使用、销售、许诺销售某项专利等的行为都会被认为属于涉嫌侵犯该项专利权的行为。再次，新产品方法专利的举证责任倒置为专利法等法律所明文规定，而反不正当竞争法等对商业秘密的举证责任并没有相应规定。所以，商业秘密侵权诉讼的举证责任倒置，并没有法律依据，并且今后将此种举证责任进行立法的理由也不充足。

在涉嫌侵犯方法专利权的案件中，对被控侵犯的客体为发明专利的，如果原告举出基本证据后，被告以其商业秘密和担心其商业秘密被泄漏为由对抗的，对进行鉴定被告送检的材料应该进行质证，以保证证据材料和鉴定结果符合证据的“三性”。如果涉及的是实用新型专利，此类专利未经过实质审查，可靠程度较差，因而在商业秘密的披露程度上就应有一定的控制，应该防止二次泄密。

而在涉嫌侵犯商业秘密的案件中，原告是商业秘密的权利人，被告也说自己被控的技术方案或者其他信息属于商业秘密，在被告是否使用原告的商业秘密上，不能适用举证责任倒置，而还应当适用“谁主张，谁举证”的原则，原告的举证责任就重于被告——不但要证明自己享有权利，还要证明被告通过不正当的手段获取了或者使用了自己的商业秘密。

3.出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任

此处我们从举证责任的角度，对主体的责任作进一步的分析。

著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务，虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人，但他们应当承担侵权的法律责任。

根据著作权法的这一规定，最高人民法院在著作权法司法解释第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为，具有重要意义。

4.计算机软件复制品出版者、制作者的举证责任

《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。该条规定的法源，来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这条的内容我们在谈上个问题时提到过。

这些法律和法规规定内容的实质，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版、制作的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。

总之，根据法律和司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。在案件审判过程中，当事人是否已经尽到了举证责任，必须由法官根据法律和司法解释预设的举证责任规范，结合案件的实际情况作出具体确认。只有对举证责任是否已经履行作出准确的判断，才能保证案件事实清楚、适用法律正确。这就需要知识产权法官首先要熟练掌握法律、司法解释规定的举证责任规则，然后在吃透案情的基础上运用这些规则。

在依据法律和有关司法解释无法确定举证责任时，可以根据最高人民法院关于证据规定第七条的规定确定举证责任，即根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力确定举证责任。对于审理错综复杂的知识产权案件，适用证据规定第七条的意义也非常重要。对一些案件中特殊的待证事实，由于法律和司法解释对举证责任没有做具体规定，就应当根据公平原则、诚实信用原则，并考虑当事人举证能力的因素，综合确定举证责任的承担。

（三）关于专业技术鉴定问题

在知识产权审判中，专业技术鉴定是个非常重要的问题，有时是审判案件的关键。当然技术鉴定也是多年来探讨研究的老问题了。这主要集中在委托事项的内容和范围问题上，即在人民法院审理案件中，需要进行专业技术鉴定时，可以委托什么样的鉴定事项。经过多年来的实践，现在有一点大家已经取得了共识，就是委托鉴定的事项只能是专业技术问题，而不能是法律问题。但是，实践中，大家对什么是专业技术问题，什么是法律问题，在理解上并不一致，以致造成委托鉴定的事项差别很大，社会上议论也很多，甚至有人说人民法院的审判权“旁落”了，专业技术人员在代替法官判案。

我们认为，什么是专业技术问题，什么是法律问题，关键是看这个问题是否需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决。比如是否落入专利权的保护范围、依法确定是否构成侵权等问题，是不需要专业技术人员的专业知识和经验解决的，或者此时说专业技术的问题已经解决了，在这个基础上进行侵权判定，委托所谓侵权技术鉴定就是文不对题了。

但是，如果案件涉及的问题需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决，就应当属于专业技术问题；必要时，可以委托技术鉴定。例如，专利侵权案件中所涉及的技术特征之间的技术手段及其功能、效果是否基本相同，本领域的普通技术人员是否不需要创造性的劳动就能够联想到等问题，就是需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决的，如果法官自己不能解决，就可以委托技术鉴定；对一些技术特征的分析、一些专业领域技术背景的了解等也需要向专业技术人员请教，以便有助于判断是非曲直。

有一种观点主张，像上述问题也不宜委托鉴定，因为专业技术人员一旦对这些问题作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵权或者不侵权的判定，实质上是将法律问题委托鉴定，法院委托技术鉴定的事项只能限于鉴定客体的相同或者差异上，其他问题仍应由法官来判断。其实不必这样的绝对化。技术鉴定不同于检验检测。检验检测可以只就被检对象的相同或者差异情况进行简单罗列，而技术鉴定则不能这样。技术鉴定要根据鉴定对象的相同或者差异情况，分析其在技术上的意义，并作出技术上的判断。

在专利侵权诉讼中，法官实际上最需要专业技术人员帮助的是利用其专业知识和经验所作出的技术上的判断，而不是一大堆技术现象的罗列。当然，专业技术人员所作出的技术上的判断，对于法官认定侵权与否确实起着关键作用，但不能据此就认为专业技术人员在代替法官判案。鉴定意见是否被采信，判定侵权是否符合法律规定的其他要件等，都掌握在法官手里，其仍旧在行使法官的职权和责任，不会产生审判权“旁落”问题。需要注意的是，法院委托技术鉴定的专业技术问题，应当是法官不能作出判断的问题，如果法官利用自己对有关技术问题的理解就能作出判断，当然也就无须委托技术鉴定了。

与鉴定有关的，还有对某些产品的检测和检测标准问题。最近最高人民法院在对云南高级人民法院的一个请示的答复中谈到了这个问题。针对案件处理中有观点提出对某产品国家没有监测标准，须等待有关部门制定了标准再处理本案的意见，最高人民法院指出有关本案产品涉及的检测问题，如果国家没有制定相关的检测标准，可以参照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（一）项的规定，按照本领域的惯常做法来进行检测。只要所采用的方法具有充分的科学依据，其检测结果一般可以作为定案的依据。合同法第六十二条第一款第（一）项的规定是：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”

（四）关于公证取证方式的适用

在司法实践中，权利人为证明侵犯著作权等知识产权的行为而进行取证工作比较困难，取得的证据还要防止因难以证明来源于侵权人等证明力问题而被否定。因此，权利人将目光投向公证机关，意图是为当事人收集证据、提交证据和举证责任提供一种合法的便利和公正、可靠的保险。于是，出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式。

所谓公证取证，是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于计算机程序具有容易被复制和删除的特点，在计算机软件侵权案件中权利人经常采取这种取证形式。一般认为，公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于公证暂行条例规定的“保全证据”的情形。

问题是，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，不能取得侵权的证据；而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求，公证暂行条例和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和我院的司法解释以往也没有明确的规定。对这种取证方式的争议，一直存在。

考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度，以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况，最高人民法院关于著作权法适用若干问题的司法解释规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据。但有相反的证据除外。

有同志担心出现取证、提交证据，甚至公证取证方式中出现伪证、假证和违法不当取证方式等现象，其实法律和司法解释的有关规定已经有相关处理的原则。对于那些属于欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证的效力问题，应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定不予采信。严格依据该规定认定证据，可以抑制当事人因履行举证义务、承担举证责任而不择手段等负面效果。

与公证方式取证有关的问题，是所谓对“陷阱取证”证据效力的判断问题。关于“陷阱”取证，在最高人民法院的司法解释出来之前，就发生过几起，比较有名的是北京北大方正的一个案子。在一次会议上，曹建明副院长对陷阱取证作了一个概述，就是我国法律对陷阱取证没有规定，司法实践、司法解释中也没有使用这个概念，这个问题的有关理论和研究可以进行探讨。最近，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对相关的问题做了规定。如第一条：当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据；第二条：公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。对公证取证的问题也做了界定，这一司法解释有利于被侵权人履行举证责任，有利于制止和制裁侵权行为。其他知识产权案件，可以参照著作权法和司法解释的上述规定执行。

（五）专利侵权的诉前证据保全问题

最近的一次修改专利法等知识产权法，增加了诉前的临时禁令。当时，最高人民法院民事审判第三庭提出在司法实践中，证据保全对保护权利人的合法权益和防止禁令失误来讲，证据保全更为重要，适用的频率也更高。在我国的知识产权法律中应当规定对证据的诉前保全。在以后的商标法和著作权法中，都采纳了法院的意见，增加了诉前证据保全的规定。以前的专利法对此没有做明确规定。

问题主要是专利的权利人能否单独申请诉前证据保全。应当说，专利法没有规定专利侵权的诉前证据保全，与著作权法、商标法的有关规定确实不协调。不利于对专利权的保护。

为了弥补这种缺陷，满足司法实践的合理需要，最高人民法院在2001年6月公布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中，对此作了很大突破，即允许申请人在申请诉前停止侵犯专利权行为（即临时禁令）的同时，申请证据保全，但对申请人能否在不申请临时禁令的情况下，单独申请诉前证据保全没有规定。一方面满足了司法实践的需要，有利于对专利权的保护；另一方面司法解释毕竟是对法律具体适用中的解释，不是立法，专利法没有诉前证据保全规定，司法解释不能走得太远了。现在的问题是如何处理专利与商标法等的不协调。但既然专利法和司法解释已经这么规定了，就应当按照法律的规定办，否则就没有了法律的依据。离开法律规定，司法就寸步难行！这是司法者的宪法观念的重大问题。根本出路在于再次修改专利法时解决这个问题。当然，在实践中遇到此类问题的高级人民法院，包括不正当竞争纠纷中能否适用诉前证据保全问题，根据具体案情如果认为确有必要，也不排除通过报请最高人民法院考虑做出司法解释的途径来解决问题。

三、知识产权侵权认定流程与举证责任

为了提高审判水平，规范诉讼行为，我曾经提出知识产权侵权行为认定流程。实际上，流程的每一步骤都与证据制度、举证责任相联系，都与当事人的诉讼请求相联系。举证责任是根植于诉讼请求的，并为它能否得到支持而服务。证据制度是这个框架的支撑，审判流程则是将当事人诉讼请求和举证责任串联起来的一条线索。比如专利侵权案件就有其独特的审理方法。侵犯发明和实用新型专利权案件的审理，一般应当遵循这样的思路：

第一步要依据专利权利要求的内容确定专利权的保护范围，也就是对权利要求进行解释。为了方便比较，对于内容比较复杂的权利要求，通常可以划分为若干个相对独立的技术特征。第二步要查明被控侵权客体即被告生产的产品或者使用的方法的相应技术特征。第三步要对确定的专利权的保护范围与被控侵权客体进行比较，做出构成侵权还是不构成侵权的分析认定。这三个步骤是一个也不能少的。

其实，各类知识产权侵权认定都有一个认定的流程可以遵循。知识产权法都对侵权行为进行了列举式的描述，都对侵权行为做了种种规范性的规定，这也就构成了认定知识产权侵权行为的法定标准。侵权与否，有一个依据标准进行比对的思维过程。

从总体的情况看，对各类知识产权侵权行为的认定，都具有一个大体相同的认定流程，法官一般均按照该流程或者思路细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式，便于法官的认识进入一个可见又易于操作的程序，保证法官的内心判定更符合客观实际，更具有客观实在性。

虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色，但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为：

第一步，原告权利及保护范围的确定；

第二步，分析其保护范围的构成要素；

第三步，针对被告的被控侵权物提出并确定其权利实现范围；

第四步，分析被告被控侵权物权利实现范围的构成要素；

第五步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，准确适用各项判断原则和方法；

第六步，相同或相似性的判断；

第七步，做出认定侵权或不认定侵权的结果。

侵权认定的流程概括了侵权诉讼的主要问题，每一步都涉及原告的诉讼请求或者被告的抗辩意见，同时都以双方所提供的证据和举证责任作为支撑。即使作为诉讼的新手，如果能够掌握这个流程，并细致审慎地把握每个环节的证据问题，大的方向一般不会出错。这也是实行知识产权审判规范化、迅速提高知识产权审判水平的一个重点措施。最近，最高人民法院民事审判第三庭将这个审判流程列入了规范、整顿诉讼行为以及知识产权法官应知应会的内容。

总之，正像有的同志所说的，“打官司”很大程度上就是“打证据”。双方当事人之间以往发生的都是“客观真实”，而法院通过证据认定的是“法律真实”或称为“程序真实”。人民法院的审判，应当努力追求“法律真实”与“客观真实”相一致。

应当说，法院审判所能达到的“客观真实”受到了双方当事人提出的证据和其他时间条件的限制。如果一方当事人的主张拿不出相应的证据来证明，就算是“客观真实”的，也不能成为人民法院审判的依据。这是由诉讼的性质、审判司法工作的特点所决定的，非常需要得到社会的理解。在市场经济中的各类民事主体，也应当有这样的意识，在平常的没有发生纠纷民事关系中，就应当规范行为、谨慎从事、诚信为本、留有证据。

所以，在一个市场经济的社会中，在一个法治的社会里，确实需要当事人有证据和证据风险的意识，有商业风险的意识，尽量保留好各种有可能产生纠纷的证据，否则即使你有理也可能得不到法院的支持，要承担败诉的风险。在某种条件下，能否胜诉，关键在于你能不能拿出非常有利的证据。市场经济的这个游戏规则，我们不得不遵守。除此之外，还没有更好的对策。

四、对有关问题的答疑

提问一：

这个问题涉及专利法实施细则第六十五条的规定问题。根据专利法实施细则第六十五条第三款的规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效的，需要提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决，否则，专利复审委员会将不予受理。实际上，这也是对证据的把握问题。

现在社会上对该款规定反映强烈，担心会起诉无门。经过了解，有关行政主管部门制定本款规定的初衷，一是尽量控制此类请求，最好限制提出请求的主体只能是利害关系人；二是认为对冲突的判定不属适用专利法的问题，对是否侵犯著作权、商标权应当按照相应法规、相应程序处理。所以要求提供相关纠纷处理的法律文件。

一般而言，以权利冲突提出无效宣告请求的，无外乎有两种情况：一种是在先权利人以授予的外观设计专利权与自己的在先权利相冲突为由提出无效请求；另一种是不特定的第三人即社会公众以授予的外观设计专利权与他人的在先权利相冲突为由提出无效请求。按照该款规定的思路想下来，对于前一种情况，为了提出无效请求取得决定或者判决，在先权利人向法院起诉似乎法律障碍小一些，有的可以通过提起侵权诉讼来解决。但是这肯定增加了当事人的诉累和法院的诉讼量。为什么呢？本来当事人拿着很可靠的证据，比如自己享有著作权作品的原件或者登记证书作为证据，向有关行政部门提出对某项侵权的专利申请提出无效宣告，有关行政部门也认为证据可靠，当按照该款规定；如果证据不行，还要让当事人向法院提出侵权诉讼，有了判决书，才能作为证据。这是平添了许多诉讼，有关机关也没有尽到责任。

对于后一种情况要更困难一些，就是不特定的第三人为了实现专利法为他们规定的权利，能否向人民法院提起一个确认权利冲突的民事诉讼。这涉及到民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的法律适用问题，涉及人民法院的诉累和通过何种方式解决社会纠纷的政策导向问题，最高人民法院还要和有关主管部门和国家有关法律部门进一步协调，要进一步进行调查研究。各地人民法院发现涉及此类起诉的提出情况，要考虑到这个问题出现的背景情况，要慎重对待，及时上报最高人民法院民事审判第三庭。我同知识产权的有关领导在答复类似问题时，我们的意见是统一的，该款规定的似应当作出更完善的修改。

提问二：证据规则中所述证据的真实性指的是形式的真实性，还是形式和内容的真实性？

证据规则第六十五条提到证据内容是否真实、由代理人承认的问题，是指形式的还是指实体上的真实。这涉及对单一证据的判断问题。证据规则第六十五条规定，在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。我理解，法庭上在庭审质证阶段，法官关心的既包括证据形式上的真伪，也包括该证据所证明的本案某项实施实体上的真实。即涉及到证据的“三性”问题。内容和形式都存在真实性的问题，首先是形式上的，其次是它能证明什么真实的问题，它们在诉讼中均具有意义。根本上说是“以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判”。在该司法解释中，多处规定了形式上的要求，也有实体上的要求。同时又各有侧重，比如，该司法解释第七十条规定了证据的载体（复印件）等问题。第七十七条规定了数个证据对同一事实的证明力认定（与形式有关）的问题。我认为应当是追求形式与内容的统一，达到能够证明案件事实的目的。这是法官所关心的。

提问三：如何认定公证书？特别是当公证书对法律问题进行了公证或者超出了公证范围时如何认定？

在诉讼中，即使是公证的证据材料，也只是证据的一种，并不是天然的定案依据。也存在着是否采信的问题，也要经过质证。可信的采纳，不可信的不采纳。违反法律（包括公证条例这些材料）的证明力就丧失或者降低了。实践中，还存在公证书与所附材料的区别问题，有时公证书对材料的证明力很有限。但是公证书历来是应当采信的，有相反的证据除外。这是与其他类证据显著的不同点。

提问四：互联网下载证据的真实性如何认定？具有较强公信力的网站下载的内容是否具有较强的证明效力？如何判断网站的公信力大小？

不是判断网站的公信力，即使是最有权威的网站登载的材料，也还是一种证据来源，还要质证，还要进行判断。对证据本身要依法、依程序进行判断认定。与公证的道理是一样的。

提问五：按照民诉法第七十条规定：“……证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”未经质证的书面证言如何采信，即书面证言是否必须经过质证才可采信？

证据规则第五十六条规定了确有困难不能出庭的情形，共五种。这是证言使用的限制，是对证人出庭的引导。按照第四十七条“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，书面证言当然也必须经过质证方能采信。

提问六：对于当事人提交的域外形成的证据，如果对方当事人明确表示对其真实性没有异议，这种情况下合议组是否还需要当事人提交该域外证据的公证认证材料？即，公证认证手续是否是域外证据必须符合的法定形式要求，无论对方当事人是否明确对其真实性无异议？法定的形式要求与当事人的承认哪个优先？

证据的司法解释是有这样的规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及人身关系的案件除外。还有这样的规定，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。应当说，如果存在利益冲突的对方承认，并没有前述规定的情形，就可以了，没有必要再考虑形式上的东西。不是那个优先问题，而是使用哪条规定的问题。还有个提出证据的时间问题，在起诉时，你要提交证据，根本不知道对方当事人对该证据的态度，你当然要按照规定办理，否则风险太大。并且大部分证据都是要这样办理的。只有在后期的庭审中，发生某些证据，才有对方承认了，也不必再补办一些手续。

提问七：对于国外公司出具的委托其公司代表（或法律顾问）参加口头审理的委托书，是否应办理公证认证？

这首先要看专利申请口头审理有关规定的要求。在民事诉讼中，从境外提交的都要办手续；在人民法院由当事人亲自递交的当然不用办手续。办手续是为了出庭的人能够有权代表当事人处分权利和履行义务。

提问八：法官依职权取得的证据是否需要质证？

法官调取的证据也属于证据的一种，当然也要双方当事人进行质证。有关情况调查的法院还要予以说明。

【注释】

[1]根据蒋志培庭长在国家法官学院知识产权法官培训班上讲课录音和材料整理而成。

[2]蒋志培，最高人民法院审判委员会委员、最高人民法院知识产权审判庭庭长。