调取与保全

11.4.4　行政诉讼证据的提供、调取与保全

1.当事人向人民法院提供行政诉讼证据

《行政诉讼证据规则》对当事人提供证据的要求做了具体的规定:

(1)当事人提供证据的规则

被告提供证据的规则。在行政诉讼中，被告举证的范围既包括做出具体行政行为所依据的事实根据，也包括做出具体行政行为所依据的规范性文件，即被告应当全面证明具体行政行为的合法性。

原告和第三人提供证据的举证规则:

第一，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

第二，原告和第三人举证的期限。根据《行政诉讼证据规定》第7条的规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供证据，人民法院不予采纳。

(2)当事人提供各类证据的具体要求

对提供书证的要求。当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求。第一，提供书证的原件、原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;第二，提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印本或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章;第三，提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料;第四，被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政私法执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

对提供物证的要求。当事人向人民法院提供物证的，应当符合下列要求:第一，提供原物。提供原确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物件的照片、录像等其他证据;第二，原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。

对提供视听资料的要求。当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求:第一，提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件;第二，注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;第三，声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

对提供证人证言的要求。当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求:第一，写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;第二，有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明;第三，注明出具日期;第四，附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

对提供鉴定结论的要求。被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。

对被告向人民法院提供的现场笔录的要求。被告向人民法院提供的现场笔录应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。

对涉外证据的具体要求。当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。

当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

其他要求。第一，证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当做出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认;第二，当事人应当对其提交的证据材料分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容做简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。

人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。

2.人民法院对行政诉讼证据的调取

行政诉讼证据的调取是指人民法院依职权或依原告和第三人的申请，向有关行政机关以及其他组织取得证据。人民法院调取行政诉讼证据，有助于其全面、客观地了解案件事实真相，从而准确地适用法律，对有争议的具体行政行为的合法性做出准确的评判，以有效地解决行政争议。应当注意的是，人民法院只有认为有必要时，才主动调取证据。一般情况下，证据是由当事人向人民法院提供的。

(1)法院可以依职权向有关行政机关和其他组织、公民调取证据。根据法律的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据:第一，涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;第二，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼等程序性事项的。

(2)人民法院可以根据原告或第三人的申请调取证据。原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料:第一，由国家有关部门保存而需由人民法院调取的证据材料;第二，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;第三，确因客观原因不能自行收集的其他证据材料等。

(3)人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场。人民法院在勘验现场时，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。

(4)人民法院可以要求当事人提供或补充证据。在下列情况下，人民法院应当要求当事人提供或补充证据。第一，当事人提供的证据不足以充分证明其提出的主张。如只提供了主要证据，没有提供次要证据，或者只提供了次要证据而没有提供主要证据;第二，人民法院发现当事人只提供了对自己有利的证据而没有提供对自己不利的证据;第三，当事人虽然掌握了证据，但由于种种原因未向法院提供或全部提供;第四，当事人提供的证据有瑕疵，如证言含混不清，证物不够完整，视听资料不清晰等;第五，当事人追加诉讼请求;第六，某项证据的成立需要由其他证据作证，而当事人未提供作证材料。

(5)人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在做出具体行政行为时未收集的证据。

(6)人民法院有权取得对专门性问题的鉴定结论。当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:第一，鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的;第二，鉴定程序严重违法的;第三，鉴定的结论明显依据不足的;第四，经过质证不能作为证据使用的其他情形:对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方式解决。

3.行政诉讼证据保全

(1)行政诉讼证据保全的概念

行政诉讼证据保全是指在行政诉讼证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或者依职权采取某种必要的措施，将证据加以固定和保存的制度。

(2)行政诉讼证据保全的条件

根据《行政诉讼法》第36条的规定，证据保全可以在以下两种情况下实施:第一种是证据可能灭失。证据可能灭失又分为两种情况:第一，证据材料载体本身可能不复存在。如证人因年老、患病即将死亡，作为物证的建筑物可能倒塌或被拆除等;第二，证据材料的载体本身仍然存在，但可能失去它所具有的证明作用。如作为证据材料的物品由于自然因素将会发生变形或变质而失去证明作用，案件现场可能因人为因素或自然力的作用而失去原貌，无法正确反映案情等。因此，当遇到这种情况时，应及时采取相应的保全措施。

第二种是证据在以后难以取得。难以取得，并非指今后绝对无法取得，而是指一旦错过了有利时机，证据虽不致灭失，但以后取得将发生严重困难。如证人将要出国留学或定居;证人属于长期外出、行踪不定的人员等。当出现此种情况时，也应采取行政诉讼证据的保全措施。

(3)行政诉讼证据保全的程序

第一，诉讼参加人提出申请，由人民法院决定。原告、被告、共同诉讼人、第三人及其诉讼代理人，都可以向人民法院提出保全证据的申请。当事人向人民法院申请证据保全的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点，保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。人民法院对诉讼参加人的申请，应当认真审查，根据实际情况做出是否准予保全证据的裁定。

第二，人民法院依职权主动采取证据保全措施。人民法院审判人员如果发现证据可能灭失或者以后难以取得的，应不待参加人提出申请，依职权主动地对待证据采取保全措施。此外，法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。

4.行政诉讼证据保全的方法

对证据实施何种方法进行保全，应根据具体情况而定。书证的保全方法主要是复制;物证的保全方法有拍照、录像、复制和制作勘验笔录等;视听资料的保全方法主要是录音、录像;对证人证言、当事人陈述的保全方法主要是采用制作询问笔录或者录音;此外还可以根据证据的不同特点采用查封、扣押、鉴定等保全措施。