合同的保全与担保

第二节　合同的保全与担保

一、合同保全

合同关系成立之后，债务人的全部财产便成为债权实现的一般担保，民法上称之为“责任财产”。法律为防止债务人的责任财产不当减少而危及债权的实现，创设了债权人的代位权与撤销权制度，即合同的保全制度。合同的保全制度突破了合同的相对性原则，对第三人具有一定的法律拘束力。

立法者创设债权人的代位权与撤销权制度，旨在确保债权的实现，弥补固有债权保障制度的缺陷与不足。债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形;债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。

(一)代位权

1.代位权的概念及特征

代位权，是指债权人为了保全自己的债权，于债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，得以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的一种权利。代位权是实体法规定产生的债权权能，为债权人所固有，无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。代位权依附于债权，随债权产生而产生，随债权转移而转移，随债权消灭而消灭。代位权具有如下特点：

其一，代位权针对的是债务人怠于行使其权利的行为。代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减少而影响于债权之清偿。债务人若怠于行使其对次债务人享有的债权，势必造成其责任财产的不当减少，因此有保全的必要。

其二，代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权是债权人向次债务人而非债务人提出履行债务的请求，债权人行使此权利旨在增加债务人的财产，保护自己的债权。

其三，代位权的行使必须向法院提起诉讼，请求法律允许债权人行使代位权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使。在代位权诉讼中，其内容是为了保全债权而替代债务人行使权利，因此，债权人为原告，次债务人为被告，而债务人仅为第三人。

2.代位权的构成要件

我国最高人民法院《合同法解释一》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

上述“债务人怠于行使其到期债权”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。这里强调以诉讼或仲裁的方式主张权利而排除其他主张权利的方式，是因为其他方式对债权人行使代位权而言，不易举证或可能存在债务人与次债务人恶意串通的情况。

一般来说，专属于债务人自身的不能由债权人行使代位权的权利包括：第一，基于人格关系产生的利益以及人身伤害的损害赔偿;第二，基于身份关系产生的利益，如基于扶、抚养关系，抚养关系、赡养关系、继承关系等产生的给付请求权;第三，基于劳动关系产生的利益费等，但某人向他人提供如退休金、劳动报酬、养老金、抚恤费等，但某人向他人提供一定的劳务以后，对方未支付一定的费用，该项债权可以由债权人代位行使;第四，人寿保险金，因为人身保险同人的身体具有密切的联系，所以不能成为代位权的客体;第五，其他不得扣押的权利，如救济金、抚恤金以及执行程序中的所保留的生活必需品等。这些权利直接关系到有关公民的基本生活和生存的问题，不能强制执行，当然也不能作为代位权的客体。

3.代位权的行使及效力

债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。次债务人对于债务人的一切抗辩，比如权利消灭的抗辩，抵销的抗辩，同时履行的抗辩等，可以对抗债权人。

代位权行使的范围，以债权人的债权为限。对此，《合同法解释一》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负数额或者超过次债务人对于债务人所负债务数额的，对超出部分人民法院不予支持。”第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先拨付”。因此，代位权行使的范围，实际上除债权人的债权外，尚包括诉讼费在内。

对于债权人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

(二)撤销权

1.撤销权的概念

债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实施法律行为，使其作为债权一般担保的责任财产不当减少，害及债权人利益时，债权人可以请求法院撤销债务人与第三人的法律行为，恢复债务人的责任财产，以保障债权的实现。

2.撤销权的成立条件

债权人的撤销权的成立要件包括主观要件和客观要件两方面，且依债务人所谓的行为有偿与否而有不同。债务人所为的行为是无偿行为时，只需具备客观要件;而在债务人所为的行为系有偿行为的场合，则需兼备客观要件和主观要件。

(1)客观要件。债权人撤销权成立的客观要件是债务人实施了危害债权的行为，导致债务人的责任财产减少，危及债权的实现。

现行法律允许撤销的债务人的危害债权的行为主要包括：放弃其到期债权或未到期的债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产及以明显不合理的高价收购他人财产。

(2)主观要件。在有偿行为场合，撤销权的成立还要以收益人有恶意为要件。所谓受益人的恶意，系指其在通过有偿行为取得财产或受有利益时，知道债务人所为的行为会减损责任财产，有害于债权人的债权。

3.撤销权的行使及效力

撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人不当处分财产的行为。如果债权人为多数人，可以共同享有并行使撤销权。在撤销权诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人只能作为诉讼中的第三人。撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。对债务人不当处分财产的行为超出债权保全的必要部分，不应发生撤销的效力。

债务人的行为一旦被撤销，则该行为应是自始无效、绝对无效。原来脱离债务人的财产或替代利益，应复归于债务人。撤销之后，受益人具有不当得利返还义务，受益人应向债务人返还其财产和收益，如果原物不能返还则应折价赔偿。

债权人行使撤销权后，对取回的财产不具有优先受偿的权利，该财产归入债务人的责任财产范围，由债务人的全体债权人平等受偿。实务中，如果未见其他债权人对债务人提起诉讼或行使撤销权，行使撤销权的债权人即可将行使撤销权所获的财产直接用来清偿对自己的债务;如出现其他债权人提起诉讼并获得胜诉的判决，或亦行使撤销权，则应当将所获得的利益依法进行分配、受偿。

二、合同担保

(一)合同担保的概念及特征

合同担保，也称为债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。我国的合同担保制度包括保证、抵押、质押、定金和留置五种形式，其中，抵押、质押和留置属于物权担保，这里仅介绍保证和定金。合同担保具有以下特征：

1.从属性

合同担保的从属性，是指合同担保从属于主债依存的合同。合同担保的设立一般是通过约定完成的，设立担保的合同称为担保合同，担保合同与所担保的债务所在的合同之间的关系是主从关系。即合同担保以主合同的存在为前提，因主合同的变更而变更，因主合同的消灭而消灭，因主合同的无效而无效。当然，这种从属性并不排除合同担保为将来存在的主债而设立，我国担保中的最高额保证、最高额抵押就是为将来存在的主债而设立的担保。但这并不能否认合同担保的从属性。

2.补充性

合同担保的补充性，指的是合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系。由于这种补充性的存在，大大增加了债务人履行债务的压力，增强了债权人权利实现的可能性。

3.保障性

合同担保的保障性，是指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现，这是合同担保制度设立的目的决定的。

(二)保证

1.保证的概念

保证，指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人按照约定履行债务或承担责任的行为。该第三人称为保证人，被担保的债务人称为被保证人。

保证是以他人的信誉为履行债务的担保，其实质是将债权扩展到第三人，以增加债权的受偿机会。保证涉及债权人、保证人和债务人三方当事人，有两个主要合同关系：(1)债权人和债务人之间的主合同关系，规定了双方的债权债务，这是保证关系产生的基础。(2)债权人和保证人之间的保证合同，规定了保证人的保证内容，这是保证的核心。

保证的主要内容是，保证人在债务人不履行合同时，有义务按照保证合同的约定代为履行合同或承担赔偿责任。在各种担保形式中，只有保证有可能代为履行合同。

2.保证人资格

保证人必须是具备独立清偿能力或代位清偿能力的法人、其他经济组织或者个人。一般情况下，国家机关(经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外)，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位或社会团体，企业法人的分支机构(分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以提供担保)和职能部门，限制行为能力和无行为能力的自然人不能成为担保人。

3.保证方式

保证分为一般保证和连带责任保证。当事人应当在合同中明确约定保证方式，没有约定或者约定不明确的，推定为连带保证责任。

一般保证，指保证人承担补充责任，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证，指保证人与债务人承担连带责任，即只要债务人到期不履行合同，保证人就有义务承担保证责任。

从一般保证与连带责任保证的含义可见，一般保证方式的保证人享有先诉抗辩权，承担的保证责任较轻，而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，在保证责任的负担上与主债务人之间是连带债务人的关系，承担的保证责任较重。

4.保证责任

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用(保证合同另有约定的除外)。对保证范围无约定或约定不明的，推定为对全部债务承担责任。

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照合同约定的保证份额承担保证责任。未约定保证份额的，保证人之间承担连带责任。

保证期间由保证人与债权人在合同中约定。未约定的，为主债务履行期限届满之日起6个月。

债权人将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，从约定。

债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，从约定。

同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

5.保证人的抗辩权

抗辩权，指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。

6.保证人的追偿权

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

(三)定金

定金，是合同当事人一方在合同成立之后，履行之前，为证明合同的成立和保证合同的履行，在应支付的合同金额内，预先支付一定数额的款项作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。因此，定金的担保作用是通过定金罚则实现的。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限和定金数额。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同从实际交付定金之日起生效。