追索权的保全与行使

三、追索权的保全与行使

追索权必须具备法定要件方能产生和存在，这是保全和行使追索权的前提，因此，追索权的保全与行使是这两方面内容的统一。

(一)追索权的要件

1．实质要件

追索权的实质要件即追索权产生的原因。对于期前追索而言，包括:^[33](1)持票人按期提示承兑，未获得承兑，即付款人拒绝承兑。(2)承兑人或付款人死亡、逃匿。在我国票据实务中，汇票的付款人仅是法人而不包括自然人，因此不会出现承兑人或者付款人死亡、逃匿的情况。(3)承兑人或付款人被依法宣告破产或被终止业务活动的。

对于到期追索来说，只要持票人经合法提示付款而不获付款时，持票人就可以针对背书人、出票人以及汇票上的其他债务人行使追索权。在实务中，持票人在票据到期日不获付款主要有两种情况:^[34](1)票据的付款人、承兑人或者代理付款人拒绝按照汇票文义进行付款。(2)客观上无法实现支付，如付款场所不存在、付款人不存在或下落不明而无法进行提示的。

2．形式要件

(1)票据的提示。追索权是偿还请求权，是第二次权利，持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付款时，才可以行使追索权。但在下列情况下，则无须提示:承兑人或付款人死亡、逃匿的;承兑或付款人被依法宣告破产或终止业务活动的;因不可抗力事实，持票人不能在法定期限内提示承兑或付款的;依除权判决进行追索时，无须提示汇票。

(2)作成拒绝证书或退票理由书及其他合法证明。拒绝证书是指当持票人被拒绝承兑或拒绝付款时，由承兑人或付款人出具的拒绝证明。退票理由书是指持票人向承兑人或付款人委托的代理银行提示承兑或付款被拒绝时，由受委托的代理银行出具的不承兑或不付款理由的书面证明。其他合法证明是指当持票人无法直接从承兑人或付款人处取得以上证明时，而从有关机关取得的相应的证明，包括人民法院出具的宣告承兑人、付款人失踪或者死亡的证明、法律文书;公安机关出具的承兑人、付款人逃匿或者下落不明的证明;医院或者有关单位出具的承兑人、付款人死亡的证明;公证机构出具的具有拒绝证明效力的文书。^[35]

(二)追索权行使的程序

1．拒绝事由的通知

持票人在行使追索权前，应预先将追索原因通知偿还义务人，以便偿还义务人知悉而有所准备。

关于拒绝通知的性质，目前存在两大立法体例，一是英美法系的“要件主义”，认为拒绝事由的通知是追索权行使的要件，未进行通知时，丧失追索权;一是大陆法系的“义务主义”，认为持票人负有一定的通知义务，持票人违反时，须承担一定的责任。根据我国《票据法》第66条第2款的规定，我国采用的是大陆法系的“义务主义”模式，即拒绝通知不是追索权的要件，持票人即使有违反也不丧失追索权，但是要对票据债务人因此所受的损害承担赔偿责任。

拒绝通知的当事人包括通知义务人和受通知人。通知义务人是指持票人和收到通知的背书人。就持票人而言，受通知人是背书人、出票人或其他汇票上的债务人;就背书人而言，受通知人是背书人的前手。

关于通知的期限，持票人在取得拒绝证明、退票理由书或其他合法证明后，应尽快向其前手发出拒绝通知，以便自己的权利能尽快行使，也使被通知人有所准备。我国《票据法》第66条第1款规定，持票人应自收到有关拒绝证明之日起3日内将拒绝事由通知其前手。

关于通知的方法，我国《票据法》第66条第1款规定，必须以书面形式通知其前手。这与其他国家和地区的做法不同，日内瓦《统一汇票本票法》、日本票据法均采用自由主义。在通知的效力上，我国票据法采用的是发信主义，与民法所采取的到达主义不同。^[36]

2．确定追索对象

由于追索权具有选择性、变更性、代位性的特征，因此持票人在确定追索对象时可采取两种方式:一是选择请求，持票人可以按照汇票债务人的顺序或者任意选择对象进行追索，也可以对汇票债务人中的一人或数人甚至全体债务人进行追索;二是变更请求，持票人可以对被追索人中的一人或数人提出追索后，再向其他被追索人提出追索。

3．被追索人清偿

被追索人受到持票人的追索后应支付法定的追索金额。在权利行使的方式上，追索权人既可采用诉讼的方式也可采用非诉讼的方式。^[37]

4．追索权人交回票据和拒绝证书

被追索人偿还追索金额的，追索权人受领该金额时也应将票据及拒绝证书交还给被追索人。被追索人有权要求追索权人交还汇票和拒绝证书，从而取得汇票上的权利以进行相应的再追索。