调取存在于香港的证据的问题

二、调取存在于香港的证据的问题

在内地民事诉讼中，人民法院可以依职权调取证据，也可以接受当事人的申请调取当事人自身无法取得的证据。在涉港民事诉讼中，当事人有时无法凭自身力量取得存在于香港的证据，于是产生了调取存在于香港的证据的问题。例如，在广东高院审理的招商银行广州增城支行与袁运南存单纠纷案^[7]中，招商银行广州增城支行申请法院从香港调取香港金荔财务咨询有限公司在香港浙江兴业银行(现已并入中国银行香港有限公司)账户内资金的流向以及香港增宝有限公司的公司账目。在广东省梅州市中级人民法院审理的香港农银证券有限公司与广东省兴宁市兴达电力有限公司居间合同纠纷案^[8]中，农银证券有限公司向法院申请调取香港华润电力控股有限公司从兴达电力公司股东处收购股权的股权转让协议。对这两个申请，受案法院均以该取证行为属于域外取证范畴、内地法律和司法解释对内地法院从香港特别行政区调取证据没有具体安排为由，未予接受。在内地法律规定了法院在民事诉讼中可依职权调查取证的情况下，如果人民法院在当事人申请调取香港地区的证据问题上长期处于一种无所作为的状态，将不利于案件事实的查明，会极大地损害法院的司法权威。因此，有必要厘清内地法院调取香港地区证据的可能性并在此基础上研究进一步解决问题的对策。

根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定，香港特别行政区实行高度自治，除了与香港特别行政区有关的外交事务和防务由中央政府负责管理外，香港特别行政区享有行政管理权、立法权和独立的司法权及终审权，全国性法律除列入该法附件三者外，不在香港实施。香港特别行政区享有的高度自治权表明，内地的司法机关不能在香港特别行政区履行司法职能，否则即属于对香港特别行政区高度自治权的侵犯。不论是接受当事人的申请调取证据，还是主动依职权调取证据，人民法院调查取证的行为均是行使司法权的行为。由于人民法院不能如同在内地一样在香港行使司法权，其要调取存在于香港的证据，必须取得香港特别行政区的协助，即只能通过区际司法协助的方式进行。

内地和香港在证据制度上存在巨大差异，“在香港民事诉讼中，当事人和诉讼代理人是取证的基本主体，取证并不属于法官和司法机关的职权，法官仅在审理案件时对当事人提出的证据作出法律上的判断”。^[9]因此，与内地的法律规定不同，香港《证据条例》并没有规定民事诉讼当事人或其代理人可以申请法院调取域外证据。这种差异导致两地至今没能就民商事证据的司法协助问题达成协议和安排。两地间缺乏直接的制度安排，严重影响了涉港案件审理的公正与效率。这与两地经济社会联系关系的不断加强、进一步融合的要求不相适应，也与“一国两制”的宪法要求不相符合。由于《海牙取证公约》适用于内地和香港，两地间调取民商事证据的司法协助的水平和程度远远逊于国际，这与国家主权统一的要求和日益增长的区际民商事诉讼的司法需求极不相适应。

司法协助的开展并非完全基于请求方和协助方之间存在条约和协议基础，还基于协助方是否愿意为请求方提供协助。在双方没有协议的情况下，协助方还可根据本地的法律规定或以双方在此领域存在友好协作关系为对方提供协助。具体到调取存在于香港的民商事证据而言，香港本地法律的规定以及两地此前已存在的良好合作关系为此提供了依据。第一，香港《证据条例》第74条至第77条为香港法院接受内地法院委托代为调取证据规定了法律依据。香港《证据条例》第75条在“为另一法院的民事法律程序取得证据而向原讼法庭申请协助”中规定，香港高等法院原讼法庭可以接受香港以外的国家或地区(a country or territory outside HongKong)行使司法管辖权的法院提出的申请而发出一项在香港取得证据的命令。该条中的“地区”并不限于与香港有协议或传统司法协助关系的地区，而是指所有与香港处于同一主权下的中国其他地区(法域)以及中国以外尚未取得主权国家地位的其他地区。据此，香港高等法院可以接受内地法院委托代为调取在内地审理的涉港民商事案件所需要的有关民商事证据。根据香港《证据条例》第75条和香港《高等法院规则》第70条的规定，香港高等法院司法常务官在收到外地法院代为调取证据的申请并认为符合《证据条例》规定可予调取的情况下，发出调取证据的命令，交由高等法院认为具备资格的人调取。调取的方式主要包括:以口头或书面方式询问证人，交出文件，检查、拍摄、保存、保管或扣留任何财产，取得任何财产的样品或对任何财产或以任何财产进行任何检验，对任何人进行身体检验。所以，虽然两地间没有民商事取证安排，但内地法院在审理涉港民商事案件的过程中委托香港高等法院代为调取存在于香港的证据是有法律依据可循的。“《证据条例》摒弃了一般国内法规定司法协助所采用的原则——以国际条约为基础或坚持互惠原则，而是直接规定只要符合协助的条件，高等法院便有权依法给予取证协助。”^[10]遗憾的是，由于对香港相关法律制度不熟悉且在双方没有达成协议的情况下对向香港法院提出代为取证申请是否会被香港方面理解为损害其独立的司法权心存顾虑，内地法院至今没有过依照香港《证据条例》第75条委托香港高等法院代为调取证据的实践，从而导致许多人误以为内地法院在现有法律制度下向香港法院申请调取证据没有法律依据。第二，从内地司法机关和香港有关部门自20世纪80年代以来在司法领域的成功协作实践看，香港为内地的涉港民事诉讼提供取证方面的司法协助是可行的。早在我国恢复对香港行使主权之前，内地的广东省有关司法机关就与香港有关部门之间就开展区际民商事和刑事司法协助达成过协议。例如，广东高院与香港高等法院就民商事司法文书的送达问题签订了《粤港送达协议》;在刑事司法协助方面，广东省人民检察院个案协查办公室经最高人民检察院授权，代表内地检察系统同香港廉政公署在相互间开展“代为取证”和“协助入境调查”等司法协助活动。^[11]这些做法均是内地司法机关与香港有关主管部门根据两地间实际情况建立的一种特殊的区际司法合作机制。虽然当时我国尚未对香港恢复行使主权，但这些机制也并非是根据国际合作模式建立的，而是由内地司法机关直接与香港有关部门协商达成的，这种合作事实上也得到了当时英国政府的默许。在香港回归之前，两地有关部门间尚能本着解决实际问题、促进合作与交流的态度就有关司法协助问题达成协议;在香港回归、两地间不存在主权问题障碍的情况下，双方进一步拓展区际司法协助的范围和强化有关合作措施是可行的。在这种背景下，若内地法院向香港高等法院委托代为取证，香港高等法院应当会认真对待，并依照香港《证据条例》的有关规定进行处理。

尽管香港现有法律规定预留了内地法院委托香港法院调取民商事证据的空间，但由于该规定并非专门针对内地法院的委托，且内地法院至今没有这方面的实践，内地法院委托香港法院调取证据的具体操作流程尚待规范。另一方面，内地司法人员赴港直接取证制度的缺乏不仅使调取香港证据效率低下，也可能会因两地证据制度的差异而导致香港法院代为调取的证据在内地因程序或形式问题而不能被采纳。为此，内地和香港应当通过协商尽速达成为调取证据提供司法协助的协议或安排。在安排的内容问题上，可以在借鉴均适用于两地的《海牙取证公约》的基础上，结合两地主权统一及紧密联系的现状作适当的调整。“《海牙取证公约》制定的主要目的是在大陆法系国家和英美法系国家的取证制度之间建立一种联系，而中国国内也存在大陆法系法域和英美法系法域的取证制度的协调问题。”^[12]具体地讲，双方之间调取民商事证据的司法协助机制可包括如下内容:第一，在提供协助的方式问题上，在统一规范代为取证制度的基础上，建立允许有条件的直接取证制度。在代为取证制度上，就委托香港法院取证而言，主要是在香港《证据条例》现有规定的基础上，就有关具体操作层面的问题，如相关文书的格式、文书传递的途径、代为取证的时间限制等进行规范。在建立直接取证问题上，虽然我国在加入《海牙取证公约》时对“特派员取证”制度予以保留，但是，拒绝接受直接取证制度的法律障碍即防止国家主权受到侵害在中国的区际之间并不存在。“特派员取证在一国内跨法域为之，不存在损害国家主权、安全的问题，也不至于因取证造成取证地的社会秩序受到伤害。”^[13]本文认为，在内地和香港之间可以建立有条件的直接取证制度，即首先要向对方提出直接取证的申请，在对方同意并确定了直接取证的人员和时间后，由接受方法院派出专门人员陪同申请方的取证人员开展取证工作。这样一方面可以保证取证程序和形式符合取证法院的要求、提高取证效率和成功率，另一方面可保证取证不损害取证地的司法权和社会公共秩序。另外，申请方取证人的取证行为必须遵守当地的法律且在被取证人自愿的情况下进行。如果被取证人不接受取证，接受方法院的陪同人员可以在不违反当地法律和申请方的法律允许的情况下强制被取证人接受取证。第二，在取证司法协助的联系和执行机关问题上，香港地区可根据其《证据条例》的规定由香港高等法院负责。鉴于内地实行涉外涉港澳台民商事案件的集中管辖制度，且在最高人民法院下有数十个高级法院，为了便于规范和管理且不至于给香港方面造成过重负担，建议根据审理涉港民商事案件数量及需委托香港法院取证的多寡，指定内地的一个高级法院专门负责与香港高等法院就调取证据的司法协助进行联系和执行。由于广东法院审理的涉港民商事案件占全国同类案件的大半且与香港法院系统联系较为密切，最高人民法院可以指定广东高院负责这一工作。广东高院可设立专门机构负责接收内地其他法院的申请并进行初步审查，对于那些可以由当事人自行调取或委托香港民间机构和律师调取的证据，可直接退回申请法院;对于确需委托香港高等法院调取或许赴港直接调取的，由广东高院统一向香港高等法院发出委托书或申请书。