法院对证据的调查收集问题

(二)法院对证据的调查收集问题

当事人举证和法院调查收集证据的关系问题，是民事诉讼证据制度中的一个关键问题，它在很大程度上制约和影响证据制度中其他问题的立法界定和司法操作，因而如何处理二者之间的关系是民事诉讼理论研究的重要问题之一，也是我国民事审判方式改革中不断探索的热点问题。从外国的立法和实践来看，在英美法系国家，一般不存在法院依职权调查收集证据的问题，证据的收集提供被认为是当事人及其代理律师的当然权责;在大陆法系国家，虽然其立法上一些条款规定了法院可以依职权调查收集证据，但一般来说，这种调查收集并非是法院的义务，法官基于其中立性和公正性的考虑，一般也很少主动地依职权调查收集当事人所没有主张和提供的证据。因而总体而言，无论在英美法系国家还是在大陆法系国家，关于当事人举证和法院调查收集证据之关系是较为清晰的，其责任在于当事人而非法官。但就我国的立法和司法实践来说，过去在相对长的期间内，当事人举证与人民法院调查收集证据的关系处于较为混乱的状态，不符合辩论原则的基本要求。

1.人民法院调查收集证据之范围的立法沿革及其弊端

中华人民共和国成立后，由于受前苏联证据制度的影响以及计划经济体制的实行，在民事诉讼中逐步建立了以法院为主导的证据制度，法院可以在当事人的请求范围之外依职权主动调查收集证据并将其作为认定案件事实的根据，而当事人之举证反倒成了法院依照其调查收集所得之证据认定案件事实的一种辅助手段。^[42]1982年颁行的《民事诉讼法(试行)》即典型地反映了这一以法院调查收集证据为主导的证据制度。该法第56条第1款虽然规定，“当事人对自己提出的证据，有责任提供证据”，但紧接着在第2款又规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”。在实践中这导致法院背上了调查取证的沉重包袱，并进而造成诉讼效率的低下，阻碍诉讼公正的实现。也许是认识到法院全面调查收集证据之规定的非合理性，1991年颁布的《民事诉讼法》将其改为有限度的调查收集之规定，即在第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定的基础上，在第2款规定:“当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从这一款的规定来看，人民法院只有在以下两种情况下才可主动依职权调查收集证据:一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据;二是人民法院认为审理案件需要的证据。但是由于这一规定在内容上的含混模糊，特别是“人民法院认为审理案件需要”之规定显然具有无限弹性，因而在实践中并不能合理地区分当事人举证与人民法院调查收集证据之间的界限，造成法院的调查收集证据之活动极其紊乱。^[43]

为了消除现行《民事诉讼法》在人民法院调查收集证据范围上的含混不清并借以克服由此而在审判实践中所生成的种种弊端，最高人民法院1992年公布的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第73条试图对其作出补充性解释，即规定:“依照《民事诉讼法》第64条第2款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的;(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”1998年公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)第3条对人民法院调查收集证据的范围所作的界定，与《适用意见》第73条的内容基本相同，只是在语言表述上略有区别。上述解释性规定，除了第(3)项之外，实际上是《民事诉讼法》第64条第2款的如实“复印”而已;对于第(3)项解释内容，其实本应适用举证责任规则作出处理，而没有必要由法院去调查取证。

由于上述司法解释并没能够合理界定法院调查收集证据的范围，加之实践中法院调查收集证据之传统方式的强大惯性，因而法院调查收集证据活动的混乱状况并没有多大改观。其主要表现是:一方面，不少法院及其法官常常以现行民事诉讼法已对当事人应负举证责任作了明确规定为借口，对本来应当由其调查收集的证据采取敷衍塞责的推诿态度;另一方面，一些法院及其法官往往凭借其在调查取证方面所拥有的自由裁量权而按照自己的主观擅断随心所欲地“调查收集证据”，甚至与一方当事人“联手”收集证据以反对另一方当事人。这种混乱状况必然会导致违背程序正义并进而妨碍实体正义的实现，特别是法院随意地依职权调查收集证据之行为，显然使其难以保持中立、公正和清廉，并使质证程序、庭审程序成为走过场而难以发挥其应有功能。^[44]

2.《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)对法院调查收集证据之范围的界定

(1)《证据规定》关于法院依职权调查收集证据的范围

针对上述立法罅漏与司法混乱之现状，各地法院在进行审判方式改革时，一直将强化当事人的举证责任、弱化和规范人民法院调查收集证据的职能作为一个重要的方面。最高人民法院在制定《证据规定》时充分考虑了这一情况，力图对《民事诉讼法》第64条第2款所规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”和“当事人因客观原因不能自行收集的证据”这两种情况作出明确、具体的解释，并对调查收集证据程序的启动是依职权开始还是依当事人的申请开始作出明确的界定。

根据《证据规定》第15条和第16条的规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形:(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。对于这两类事实，人民法院应当主动依职权调查收集证据，而对于除此之外的其他情形，人民法院调查收集证据，必须依据当事人的申请进行。这些规定将法院依职权调查收集证据的情形限定在较小的范围之内，以便于实践中的具体操作。对于上述规定，有学者认为，其已经接近于大陆法系国家关于法院职权调查事项的规定。在大陆法系中，法院依职权调查的事项，在实体上主要是涉及公共利益的事项，在程序上则主要是案件判决所必须具备的诉讼要件(例如当事人能力、诉讼能力、法院的管辖、当事人适格等)。这些事项在理论上称为“职权调查事项”，法院应当依职权进行调查，以确定这些事项是否成立或存在。《证据规定》对人民法院依职权调查收集证据之范围的界定，在实体上与大陆法系的规定基本相似，在程序方面的事项范围则较大陆法系为宽。^[45]但亦有学者对上述规定持批评态度，认为法院的调查取证权行使的范围应当限定在程序性事项范围之内，而不应当超越这一范围去涉及当事人的实体权利义务的争议，并认为法院能否主动依职权调查收集实体权利义务争议的证据，并将该证据作为实体权利义务争议之裁判的根据，是当事人主导型的诉讼体制与职权干预型的诉讼体制的重要区别，即在当事人主导型的诉讼体制下，法院不应当拥有依职权主动调查收集该类证据的权利，而在职权干预型的诉讼体制下，法院依职权主动调查收集关于实体权利义务的证据则是其权利的体现。^[46]

对于上述规定，值得注意的几个问题是:

第一，关于国家利益和社会公共利益的理解问题。根据《证据规定》，对于涉及可能有损国家利益和社会公共利益的事实，人民法院应当依职权调查收集证据，这是很有必要的。但“国家利益”、“社会公共利益”本身亦是一个极富弹性的词语，在解释上应当准确，在操作上应当慎重，而不能随便将那些其实并不是国家利益和社会公共利益的事项界定为“国家利益”和“社会公共利益”。在当前的司法实践中，特别应当加以注意的是，不能将“地方利益”和“部门利益”解释为国家利益和社会公共利益，它们在内涵上是根本不同的。在以往的诉讼实践中，一些法院及其法官假借国家利益和社会公共利益之名行保护地方利益和部门利益之实的现象并不少见，因此严格区分二者的界限实乃《证据规定》关于此项规定能否取得良好效果的关键。

第二，依据《证据规定》，对“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，人民法院应依职权调查收集证据，这里使用的是“可能有损”之表述，主要是“考虑到当事人的有些行为是否损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，在证据的调查、收集以及判断上存在相当的困难，法官难以快速而明确地对它作出正确的判断”。^[47]但在理解上及实际操作上，应当认为，必须是已经有证据或迹象初步证明“可能有损”于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，而不是无端的怀疑和毫无根据的揣测。

第三，对“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”之规定的理解问题。其一，法院对依职权对有关程序事项的调查取证，应当是与实体争议无关的程序事项，如果是有关实体争议的事项，例如放弃诉讼请求、承认诉讼请求等，法院不应去调查收集证据。其二，尽管《证据规定》对有关的程序事项采取的是列举不穷尽的方法，但从该条款的整体内容来看，应当认为，对于没有列举的程序事项，也必须是在《民事诉讼法》中明确规定法院可依职权主动调查取证的事项之条件下，法院才可主动予以调查取证。

(2)人民法院依当事人申请而调查收集证据的范围

除了《证据规定》第15条所规定的两种情形外，对于其他情形，只有在当事人提出申请的条件下，人民法院才可调查收集证据。所谓其他情形，根据《民事诉讼法》第64条和《证据规定》第3条第2款和第17条的规定，是指当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据之情形。对于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”之问题，《民事诉讼法》第64条第2款仅仅是规定“人民法院应当调查收集”，而未规定“客观原因”的具体情形、调查程序的启动方式、申请形式、申请期限、法院的处理程序等内容，《证据规定》则分别对这些问题作出了解释性规定。

首先，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据时，关于法院调查程序的启动方式，依据《证据规定》第3条第2款和第16条的规定，应当由当事人向人民法院提出调查收集证据的申请，人民法院不能主动依职权调查收集证据。对于这一点，《民事诉讼法》和最高人民法院1992年公布的《适用意见》皆没有予以规定，1998年公布的《审改规定》第3条则要求当事人应当向法院提出调取证据的申请和该证据的线索。

其次，对于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据的范围，《证据规定》第17条规定:“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”这里需要注意的几个问题是:第一，档案材料作为证据时，并非都需要由人民法院调查收集，只是那些不对外界公开、当事人无法从有关部门调取而必须由人民法院调取的档案材料，当事人才可申请人民法院来调取。第二，对于需要鉴定和勘验的事项，当事人可以依法申请法院启动鉴定程序和进行勘验，因此，应当认为，对于需要鉴定和勘验的事项，也属于当事人可以申请调查收集的证据的范围。但应当注意的是，对于需要鉴定或勘验的事项，《适用意见》和《审改规定》将其规定为法院依职权调查收集证据的范围，而依据《证据规定》，则不属于法院依职权调查收集证据的范围。第三，对于“当事人双方提供的证据互相有矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的”情形，《适用意见》和《审改规定》曾规定属于人民法院调查收集证据的范围，故此有学者认为在《证据规定》公布后，这种情形仍应当属于当事人可以申请法院调查收集的证据的范围。^[48]其实，对于这种情况，应当适用举证责任分配规则进行裁判，而不应再作为法院调查收集证据的一种情形，特别是与《证据规定》第73条第2款的内容联系起来考察，上述观点的不可取性更为明确。^[49]第四，关于当事人申请法院调查收集所得的证据之归属问题。当事人申请法院调查收集的证据材料，应当归属于申请方当事人的诉讼证据材料，无论是在庭审中还是在法官认定证据的过程中，这些证据材料均应作为申请方当事人的举证内容。

最后，对于当事人及其代理人申请法院调查收集证据的形式和期限，以及法院对其申请的处理程序，《证据规定》亦作了补充性解释。对于申请形式，《证据规定》第18条规定:“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”对于申请期限，《证据规定》第19条第1款规定:“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。”关于法院对当事人或其诉讼代理人的申请之处理问题，《证据规定》第19条第2款则规定:“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。”

《证据规定》对于当事人之举证权责的规定以及对法院调查收集证据的范围之界定，无疑是向辩论原则迈进了一大步。但是能否真正按照辩论原则的要求予以操作，则受到诸多因素的制约，例如法官是否能够做到本着公正的观念依法调查收集证据、当事人收集提供证据的权利和手段能否得到保障等。

【注释】

[1]王甲乙:《辩论主义》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑(上)》，台湾五南图书出版公司1984年版，第371页;张卫平:《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第168页。

[2]［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第120页。

[3]参见王甲乙:《辩论主义》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑(上)》，台湾五南图书出版公司1984年版，第365页以下;张卫平:《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第164页以下。

[4]参见［日］吉野正三郎:《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第45～47页。

[5]日本《民事诉讼法》第246条规定:“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”

[6]参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996版，第355页。

[7]参见王甲乙:《辩论主义》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑(上)》，台湾五南图书出版公司1984年版，第370页;陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局1979年版，第124页。

[8]陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第360页。

[9]王甲乙:《辩论主义》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑(上)》，台湾五南图书出版公司1984年版，第372页。

[10]［日］高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第367页。

[11]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第409页以下;吕太郎等:《所谓权利自认》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(六)》，台湾三民书局1997年版，第257页以下。

[12]张卫平:《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第176页;［日］三ケ月章:《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第187页。

[13]［日］中村英郎:《民事诉讼理论の诸问题》，成文堂1978年版，第195页。

[14]［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第119页。

[15]参见［日］栗田隆:《民事诉讼法讲义·审理的框架》，来源于http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/trialFrame1.html#3

[16]［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第119页。

[17]《日本民法典》第587条规定:“消费借贷，因当事人一方约定以种类、质量及数量相同之物返还，并从相对人处受取金钱或其他物，而发生效力。”

[18]参见［日］栗田隆:《民事诉讼法讲义·审理的框架》，来源于http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/trialFrame1.html#3。

[19]［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第120页。

[20]［日］吉野正三郎:《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第60页。

[21]张卫平:《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第177页。

[22]王书江译:《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第126页。

[23]参见［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第121页以下;［日］吉野正三郎:《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第57页以下。

[24]由于辅助事实乃是关于证据能力或证据价值的事实，属于对证据的审查判断问题，因而学说上和实践中对于该事实不适用于辩论原则、法院可不待当事人主张而主动予以适用这一点并无大的争议，争论的焦点集中于主要事实和间接事实的划分及其适用问题。故以下的介绍和讨论，主要就辩论原则之适用是否有必要区分主要事实和间接事实及其相关问题而展开。

[25]参见张卫平:《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第179页;［日］高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第345页。

[26]不过，当双方当事人对于主要事实的存在与否发生争议时，该主要事实就成为证明的主题，在法院直接针对此证明主题(主要事实)实施的证据调查过程中，偶尔有可能在证据资料中出现推定该事实存在与否的间接事实，在这种情形下，该间接事实即便未被当事人主张，也可以成为主要事实的判断资料。参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第346页。

[27]参见［日］吉野正三郎:《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第60页。

[28]参见张卫平:《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第180页。

[29]参见［日］小岛武司:《辩论主义》，载林屋礼二等编:《民事诉讼法研讨》，第231页以下。转引自［日］高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第348页。

[30]［日］铃木正裕:《主要事实与间接事实》，载三ケ月章等编:《民事诉讼法演习第一卷》，第231页以下。转引自［日］高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第350页。

[31]参见［日］三ケ月章:《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第188页。

[32]［日］吉野正三郎:《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第62页。

[33]邱联恭:《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变》，载邱联恭:《程序选择权论》，台湾三民书局2000年版，第103、108页。

[34]王铭裕:《间接事实与辅助事实于辩论主义之适用可能性》。来源于: http://www.ntpu.edu.tw/law/paper/03/2000a/8971303B.PDF

[35]［日］吉野正三郎:《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第61页。

[36]［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第124页。

[37]这实际上涉及辩论原则的根据问题。关于这一问题，本书第一章已有所阐述。

[38]这里参考了邱联恭:《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变》一文中的论述。参见邱联恭:《程序选择权论》，台湾三民书局2000年版，第109页。

[39]我国有学者认为，从要件事实出发将事实区分为主要事实、间接事实和辅助事实，并将辩论原则适用于主要事实的理论方法，具有充分的合理性和较强的可操作性，我国也应当采用这一理论方法解决辩论原则适用的事实范围问题。参见翁晓斌:《职权探知主义转向辩论主义的思考》，载《法学研究》2005年第4期，第55～56页。笔者认为，从当事人的主体性、法官的中立性、中国的现实性等方面来说，对于辩论原则适用的事实范围，在我国并不适合作上述严格的区分，理由已如文中所述。

[40]关于民事诉讼中法院行使阐明权的必要性问题，后文将作进一步的探讨。

[41]例如，有人主张协同主义是对辩论原则的否定，它强调法院职权在民事诉讼活动中的作用，与辩论原则所追求的当事人主导思想是格格不入的。参见孟涛:《走向黄昏的辩论主义》，载陈刚主编:《比较民事诉讼法》2001～2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第135页。

[42]参见赵钢、占善刚:《也论当事人举证与人民法院查证之关系》，载《法商研究》1998年第6期，第73页。

[43]相关论述请参见赵钢、占善刚:《也论当事人举证与人民法院查证之关系》，载《法商研究》1998年第6期，第74页。

[44]详细论述可参见赵钢、占善刚:《也论当事人举证与人民法院查证之关系》，载《法商研究》1998年第6期，第76页;王利明:《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载王利明、江伟、黄松有主编:《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第28页。

[45]参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第182页。

[46]参见张卫平:《论人民法院在民事诉讼中的职权》，载《法学论坛》2004年第5期，第14页以下。

[47]参见毕玉谦主编:《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第159页。

[48]参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第185、192页。

[49]《证据规定》第73条第2款的内容是:“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”