试论澳门基本法第二十三条立法的必要性与重要性

《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第二十三条规定：“澳门特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动，禁止澳门特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”（简称第二十三条）去年11月13日，行政长官何厚铧发表其任内第8份施政报告，对澳门特区的成绩和教训进行了总结和反省，务实地提出一系列整合和更新的思路，并表示会尽快研究启动就基本法第二十三条立法的工作，并指社会对这个问题已有共识，相对认同要维护国家安全。他还透露说有关条例的起草工作进展顺利，要争取在现届（第二届）政府于2009年任满前，完成整个立法程序。由于第二十三条立法是一项高度敏感性的工作，备受港澳同胞和国际社会关注。在我们没有看到立法条例草案或有关咨询文件之前，不便就整个立法进行评论。故本文以法律视角，仅就第二十三条立法的必要性和重要性及其立法的原则谈谈笔者的初步看法。

澳门基本法是全国人大制定的一部独特的全国性的基本法律，也是澳门特区的最高法典，在特区的法律体系中具有宪制性的法律地位和作用。澳门基本法包括序言、九章、共145条，还有3个附件。澳门回归祖国八年多来，基本法除第二十三条尚未落实外，基本法的精神、原则及其条款，都得到了贯彻，它的实施（实践）是非常成功的，这是国内外所公认的。然而，第二十三条立法不落实，澳门基本法的全面实施就留下一个“空白点”，继续贯彻“一国两制”方针也得不到全面、有力的法律保障。

澳门作为一个国际著名的自由港，博彩业正向“综合旅游模式”发展，来澳门的旅客猛增，却唯独没有保障国家安全的法例，不能不说是法制方面的一大缺陷。这与澳门的国际都市和区域博彩娱乐中心的地位和法治社会形象很不相称。在特区立法禁止危害国家安全的活动，是“一国两制”方针题中应有之义。正如基本法起草委员会主任委员姬鹏飞所指出：基本法第二十三条“对于维护国家的主权、统一和领土完整，维护香港的长期稳定的繁荣也是非常必要的。”当时姬主任委员的讲话精神对于今日澳门第二十三条立法的重要性仍然具有指导意义。因此，澳门特区“应自行立法”禁止危害国家安全的活动，既是全面落实“一国两制”方针，确保基本法完整的贯彻实施的必然要求，也是完善澳门法制的重要举措，必将使澳门社会的治安得到进一步加强，从而增强来澳经商、旅游和投资者的信心。

但是，有些人认为：目前澳门特区没有发生基本法第二十三条所列举行为的“即时危险”，在可见的未来也看不到这种威胁存在，因而就此进行专项立法没有迫切性。“这是对法律规范多元功能的误解。健全的法制不仅要对经常发生的某类社会行为进行约束、制裁，而且对任何可能出现的某类社会行为作出防范、预警性指引。”[1]何况“居安思危”是人所皆知的普通常识。从第二十三条立法的迫切性考虑有三个因素：一是特区政府成立至今已逾八年，依法（首先是基本法）治澳已成为政府和社会共同关注和推进的目标，争取在第二届政府任期内尽早完成这项立法是适宜而可行的；二是国际性恐怖主义依然在四处行动，反恐、反颠覆是一项长期任务，要防患于未然，未雨绸缪，掉以轻心会导致严重后果；三是外部势力干预港澳事务时有发生，胡锦涛总书记在党的十七大报告中明确指出：“积极支持香港、澳门开展对外交往，坚决反对外部势力干预香港、澳门事务。”

有些人认为，第二十三条立法会扼杀或削弱“言论自由”甚至“以言入罪”。这是另一种误解，也可能是少数人企图误导市民，模糊第二十三条立法的焦点。首先必须指出，第二十三条立法并不是一个言论上的问题。第二十三条写得很清楚：“特区政府应自行立法，禁止任何叛国……的行为，禁止外国的政治性组织或团体……进行政治活动，禁止……建立联系。”这里讲的“行为”、“政治活动”、“建立联系”，都是指具体的事实行为而不是指言论。所以，大家不必担心，第二十三条立法反对的不是澳门人，也不是发牢骚说怪话的人，而是反对中央政府要搞颠覆一类的人。当然，言论也是行为的一种，但第二十三条立法的范畴内，重视已足对当事人构成滋扰或诽谤的言论要到何种程度才会构成触犯法律，相信会有严格的定义，防止被滥用。

还有少数人上街游行反对第二十三条立法，高呼“二十三条是恶法”、“不要二十三条”等口号。当然，在澳门特区的居民享有充分的民主自由的权利，上街游行表达自己的政治诉求，这是可以理解的。但现在的问题是：特区政府关于第二十三条立法的条例（草案）尚未公布，你就主观臆断地说“二十三条是恶法”，这就有“为反对而反对”之嫌；再者，第二十三条立法是维护国家安全，保障特区长治久安、维护基本人权的需要，怎么会成为“恶法”呢？一个正直的人，一个不存在任何偏见的人，绝对不会说“二十三条是恶法”。

这个问题可以从三个不同的角度来理解：

首先，从澳门特区的法律地位来看。澳门基本法第一章（总则）第一条开宗明义地指出：“澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”第二章（中央和澳门特别行政区的关系）第十二条又指出：“澳门特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”澳门特区作为中国不可分离的一个地方行政区域，有义务也有责任采取切实可行的措施，自觉维护国家的安全和统一，而维护国家安全和统一也就是维护了澳门的福祉。可见，澳门特区的法律地位决定必须进行第二十三条立法，这是特区政府责无旁贷的一项重大立法工作。

其次，从澳门基本法自身的规定来看。基本法第二十三条明确规定：澳门特区“应自行立法”禁止危害国家安全的行为。这里特别强调一个“应”字，即必须自行立法。因为基本法不是一般的法例（法规），而是我国的基本法律，又是澳门特区的宪制性法律。基本法规定澳门特区“应自行立法”，维护国家安全，表明该项立法是特区的法律义务，义不容辞的责任。

中央授权澳门特区自行立法，就是授权澳门特区以基本法为依据，按照自己的立法程序和方式，从澳门的实际情况出发，以条例的形式，自行对第二十三条禁止的七种危害国家安全的行为作出有效而合适的规定。这不仅充分体现了中央对特区政府和广大澳门同胞的高度信任，而且有利于第二十三条的贯彻实施。因为根据基本法第八条的规定：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”澳门回归后，其法律制度仍承袭了葡萄牙以大陆法系为基础的特点。“澳门法律制度是一种以葡萄牙法律为基础特征的混合型多元法律文化的集合体。”[2]虽然中国内地实行的社会主义法律也属于大陆法系，但与澳门法律在性质上有很大不同。中央授权特区自行立法，便于与澳门现行法制相衔接，所形成的法律条款也方便具体的司法实践，便于特区法院对触犯第二十三条立法所定罪行的案件进行审判。

再次，从我国宪法的有关规定及精神来看。我国现行宪法第五十二条规定：“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”第五十三条规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密”，第五十四条又规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”显而易见，澳门特区及每位公民有维护国家安全的义务，也是符合我国宪法有关规定及精神的。

人们常说的国家安全，是指国家的主权、统一和领土完整以及国家的政治、经济、军事制度不受外部势力的侵害。在现代国际法中有一条公认的自卫原则，即当某个国家的安全受到侵害时，“国际惯例法允许国际法主体对其他国际法主体的不法行为采取自卫措施”。无论是过去或现在，也无论是大国或中小国家，都把维护国家安全放在首位。因此，世界各国的法律都将危害国家主权、统一和领土完整的行为，列为严重的刑事罪行予以严惩。这是各国的通例。有些国家在宪法或宪法性文件中，还对维护国家安全作了规定。

早在1689年，《英国权利法案》第11条就有关于审理“叛国犯案件”的规定。[3]按英国的法律规定，危害国家安全罪，包括颠覆政权、鼓励颠覆政权、叛逆、泄密等都会以最严厉、最重的惩罚，直至死刑。1787年颁布的《美利坚合众国宪法》在其序言里就写明制定这部宪法的根本目的是：“为建立一个更完美的合众国、树立正义，保证国内安宁，筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子子孙孙永享自由的幸福。”该宪法第3条第3款不仅规定设“叛国罪”：“仅包括与合众国作战，依附、帮助或慰藉合众国的敌人者，始为犯叛国罪。”并规定“国会有宣告惩治叛国罪之权。”[4]后来《美国法典》规定：凡向美国效忠的人向美国发动战争；刊印、发布、编辑任何书面或印刷物品，鼓吹或教唆他人以武力或暴力推翻或毁灭美国政府；组织任何鼓吹以武力或暴力推翻或毁灭美国任何政府的社团；非法披露机密资料等的行为，都被列为刑事罪行，要被判处长期监禁或终身监禁或死刑。在“9·11”事件后，美国颁布的《爱国法》更是一个宁取国家安全，而舍个人权利与自由的典型例子。与此同时，美国为了本土的安全，布什总统宣布成立“国土安全部”，其规模之大，牵涉面之广，耗费之巨，为美国历史上所罕见。

在瑞士这个联邦制国家，22个结成联盟的州均为主权州，各州有自己的宪法、议会、政府和州旗。但《瑞士联邦宪法》规定：凡各州之间的各别同盟与条约，含有政治性质者，一律禁止。（第7条）还规定：如因内乱或受到其他州的威胁时，受威胁的州政府应立即呈报联邦政府，使其在权限内采取必要的处分，或召集联邦议会以求解决。如遇紧急情况……如州政府不能请求援助，而其骚扰将危及瑞士国土的安全时，联邦主管当局虽未经请求也得进行干涉。（第16条）[5]在新加坡这个法制完备的小国里法律也明确规定：向政府发动或唆使他人向政府发动战争；知悉或有理由相信有人作出叛国行为，而蓄意不提供资料；作出或企图作出或准备作出与他人串谋，作出有煽动倾向的作为，或发表煽动性语言文字或处理煽动刊物；剥夺或废除新加坡总统的统治权；没有保障受保护资料或交回文件等行为都是触犯刑事法律的犯罪行为，要被判处死刑或终身监禁或长期监禁及罚款。

在立法禁止危害国家安全行为这一重大问题上，中国没有把它的全国性法律（如刑法、国家安全法）延伸至港、澳地区，而是授权特区自行立法以填补这一空白，是完全符合“一国两制”的安排的。澳门特区就第23条进行立法，其目的就是以法律禁止任何有损国家安全的行为；同时，也是为了维护澳门特区的安全，以保证市民现时所享有自由人权和生活方式不受影响，应该受到广大市民的支持。澳门基本法第四十四条规定：“澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务。”也自然包括维护国家安全的义务，这是不言而喻的。俗语“覆巢之下，焉有完卵”，“没有国哪有家”，就通俗地说明保障国家安全和利益的重要性。广大澳门同胞不仅是特区的主人，也是国家的主人，应该不断增强国家观念，自觉维护祖国的安全和统一，维护祖国和民族的整体利益。

如前所述，中国维护国家安全的法律，如刑法、国家安全法、保守国家秘密法等不在澳门特区实施，而澳门现行刑法及其他法规又不足以涵盖（对付）第二十三条所指的七种罪行。这在客观上就造成了澳门特区维护国家安全的法律存在缺陷和空白。

澳门进入过渡时期后，法制建设面临着现行法律本地化问题，在中葡两国政府的认真合作和支持下，经过两年多的起草、讨论和修改，“于1995年11月14日用澳门政府第五八/九五/M号法令在《澳门政府公报》上公布了《澳门刑法典》（通常简称新刑法典），法令规定《澳门刑法典》从1996年1月1日起生效。”[6]

澳门新刑法典是澳门第一部成功的本地化的法典。该法典分成总则和分则两大部分，全文总共有350条。总则卷共有七编，分为127个条文。主要规定刑法的一般原则和刑法效力；犯罪构成与犯罪形式；刑事制裁体系等大陆法系中各国刑法典具有共性的问题。分则卷共有五编，223个条文。主要规定具体犯罪的罪名。这些罪名分为五大类：即侵犯人身罪；侵犯财产罪；危害和平及违反人道罪；妨害社会生活罪；妨害本地区罪。可见，澳门新刑法典并没有把危害国家安全罪列为刑法中的主要罪名之一。这就是澳门法制建设中的缺陷与不足之处。澳门新刑法典只在分则第三编规定中提及，危害和平及违反人道罪主要包括煽动战争……。

自澳门新刑法典实施以来，澳门特区立法机关很少（几乎没有）对其进行过修改，所以就澳门现阶段而论尚不存在修改型的单行刑事法律，而只有补充型的单行刑事法律。这些补充型的单行刑事法律主要有：《核准枪械及弹药章程》、《核准管制黑社会之刑事制度》、《非法移民法》、《国家保密制度》和《剥夺自由处分制度》等等。

这些都说明澳门特区现行法律中维护国家安全的部分很不周全，第二十三条立法是弥补和完善澳门现行法律中维护国家安全重大缺陷和严重不足的迫切需要。我们相信，澳门特区在经过认真、广泛咨询后，有关立法一定会获得广大澳门同胞的普遍理解、支持和认同。

有些人总是自觉或不自觉地对当今世界公认的两个国际人权公约，即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》采取各取所需，断章取义的做法，说什么第二十三条立法违反国际人权公约。其实并非如此，1966年第21届联合国大会通过（1976年生效）的两个国际人权公约虽然有许多条款明确规定，公民享有生命、自由、人身安全等最充分的自由民主权利，但并不排除在一定条件（情况）下，需要维护国家安全。例如《公民权利和政治权利国际公约》[7]明确指出：

“在社会紧密状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务……。”（第4条）

“本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受到某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（1）尊重他人的权利和名誉；（2）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”（第19条）

“一、任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。二、任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁止。”（第20条）

“和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序、保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加以的限制。”（第21条）

上述规定的内容清晰地表明：国际社会强调人权、尊重人权，但绝不可置国家安危于不顾，更不允许分裂国家、颠覆中央政府等破坏行为的存在。第二十三条立法维护国家安全同遵守国际人权公约及维护基本人权并不矛盾。恰恰相反，做好第二十三条立法工作，有助于国际人权公约的进一步实施，有利于保障公民的基本人权。

两个国际人权公约第1条第3款又规定：“本公约缔约各国，包括那些负责管理非自治领土和托管领土的国家，应在符合联合国宪章的条件下，促进自决权的实现，并尊重这种权利。”香港、澳门两个特别行政区并非独立的政治实体，而是直辖于中央人民政府的享有高度自治权的地方行政区域，从这个意义上说，澳门特区自行立法维护国家安全，是有效行使自决权的具体表现之一。

综观世界各国，国家安全都是国家首要捍卫的基本利益。这不仅表现在两个国际人权公约中，而且“国际社会在《关税和贸易总协定》（GATT1994）第21条、《服务贸易总协定》（GATS）第14.2条、世界贸易组织（WTO）架构附件1与《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第73条等重要国际多边条约的例子中，均毫不犹豫地认同国家安全的重要性……。”[8]

既然第二十三条立法如此必要与重要，那么特区政府应该如何做好这项前所未有的重大立法工作呢？笔者认为，这项立法应当遵循如下几条原则：

一是全面涵盖原则。澳门基本法第二十三条明确规定，澳门特区“应自行立法”禁止危害国家安全的七种犯罪行为，即禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的五种犯罪行为；以及禁止外国的政治性组织或团体在澳门特区进行政治活动、禁止澳门特区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系的两种犯罪行为。因此，尽管澳门现行法律中均没有单独的分裂国家罪、颠覆罪等的罪名，有关立法也必须以第二十三条为依据，就禁止七种犯罪行为全面作出规定。既不能减少罪种，更不应扩大立法覆盖面。第二十三条立法旨在维护国家主权、统一和领土完整，故有关立法不应涵盖与危害国家安全无关的一般刑事犯罪。

二是区别对待原则。在澳门基本法第二十三条中所列明的必须禁止的危害国家安全的7种犯罪行为，立法时应注意区别对待（处理），即是说，有些犯罪行为在现行法律中找不到任何影子或参考因素，就应重新起草，阐述立法原意。而有些犯罪行为在现行法律中已有涉及的部分，则不必另起炉灶，要注意新旧条款衔接。例如，有关政治性组织或团体的定义，第2/99/M号法律（结社权规范）早已作出过规定：“主要为协助行使公民权利及政治权利以及参加政治活动的具有长期性质的组织，视为政治社团。”（第13条）该法律还规定：“（1）任何人有权自由地无需取得任何许可而结社，但其社团不得以推行暴力为宗旨或违反刑法又或抵触公共秩序。（2）不许成立武装社团，或军事性、军事化或准军事社团，以及种族主义组织。”（第2条）这是立法禁止澳门特区政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系时可供参考的重要因素，不能不考虑。

三是适度宽松原则。澳门社会环境较为宽松，“新刑法典在刑法观念上体现出了人道与宽容的特征”：“废除了死刑和无期徒刑，这是教育刑思想的重要体现”；“实行自由刑的单一化，并且对短自由刑的适用作了限制”；“健全并简化了保安处分制度，较好地体现了保安处分的宽容性，有效地避免了片面采用保安处分而破坏法律、侵犯人权的危险。”[9]因此，在界定7种相关犯罪构成时不仅不能随意扩大其外延，而且其量刑要体现新刑法典“人道与宽松”的精神。这对贯彻“一国两制”方针，提升澳门国际形象，保持澳门繁荣稳定和长治久安都是有利的。

四是多方结合原则。在第二十三条立法过程中，要集思广益，深入开展咨询工作，多听来自各阶层各界别的声音，绝对有益而无害。但第二十三条立法是一项政策性和专业性很强的工作，更需要有专家学者的参与，尤其是行政长官和立法机关要有主导的意见。只有多方面结合起来，才能较好地完成这项重大的立法工作。“行政长官何厚铧2002年10月宣读第四份施政报告时对记者讲，就基本法第二十三条要不要立法不需要咨询，没有讨论空间。这是非常清晰而明确的指引。因此，对于澳门特别行政区只是如何立法，如何制定好一部体现澳门特色并令各方面感到满意的法律以及何时完成立法的问题。”[10]

五是科学立法原则。从立法技术角度讲，澳门新刑法典有可借鉴之处。该法典无论是总则还是分则，内容都非常详备细致，系统性完整清晰，尤其在正式条文之前面写有11个法规条文，其中有7条属于协调新刑法典与特别刑法关系等方面的内容。该法典的体系结构也相当完备，它是按卷、编、章、节、条、款、项的层次设立，整个法典的条文排列有序并相互连接。希望第二十三条立法的内容要全面系统、详细清晰，具有可操作性，其体系结构也要有逻辑性，尽量体现立法技术的科学性与进步性。

六是兼顾长远原则。澳门基本法第二十三条立法，从总体上要坚持从实际出发的原则，力求使立法内容与澳门社会目前的实际情况符合，既要体现基本法的精神，又要与澳门现行的刑事法律衔接好。与此同时，第二十三条立法还应着眼于未来澳门特区维护国家安全法治铺垫基础，使澳门禁止危害国家安全的法律规范能够在一定程度上为未来澳门特区所继续沿用，故第二十三条立法要兼顾长远利益，以保持法律的连续性，维护澳门长期繁荣和稳定。

澳门基本法第二十三条立法要顺利完成，除应坚持上述六个基本原则外，在做法上应吸取香港特区第二十三条立法失利的经验教训：一是立法不能操之过急，既要宣传立法的必要性和重要性，又要依法定程序循序渐进，反复修改与完善，不能“一步到位”。二是特区政府整个领导班子要全力以赴，不能只靠几位高官在前沿阵地孤军奋战。

（原载《澳门基本法的正确理解与实施》，澳门基本法推广协会2008年5月出版）

[1]　杨允中著：《论正确实践“一国两制”》，第227页，澳门大学澳门研究中心出版，2005年12月第一版。

[2]　国务院港澳事务办公室澳门事务司编写组：《澳门问题读本》，第232页，中共中央党校出版社，1999年6月第一版。

[3]　王德禄等编：《人权宣言》，第8页，中国图书刊行社（香港）出版，1989年5月第一版。

[4]　（日）木下太郎编（康树华译）：《九国宪法选介》，第48、58页，群众出版社出版，1981年10月第一版。

[5]　北京大学法律系编：《宪法资料选编》第五辑，第223—224页，北京大学出版社，1981年6月第一版。

[6]　陈东林编著：《澳门知识三百问》，第71页，上海世界图书出版社，1998年12月第一版。

[7]　冯林主编：《中国公民人权读本》，第369、376页，经济日报出版社，1998年9月第一版。

[8]　廖子明：“国家安全为首要利益”，香港《大公报》2003年6月25日A10版。

[9]　陈东林编著：《澳门知识三百问》，第75页，上海世界图书出版社，1998年12月第一版。

[10]　杨允中著：《论正确实践“一国两制”》第227页，第230页，澳门大学澳门研究中心出版，2005年12月第一版。