施工索赔概述

17.1　施工索赔概述

17.1.1　施工索赔的概念

索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，且实际发生了损失的，向对方提出给予补偿的要求。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。

对施工合同的双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利。它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。

索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔方所受到的损害，与被索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起；可以是对方当事人的行为后果原因，也可能是任何第三方行为所导致。

明确了索赔的含义和性质后就可以看到，索赔属于正确履行合同的正当权利要求，而不应是无理争利。索赔和守约并不矛盾，恪守合同是发包人和承包人共同的义务，索赔则是合同内规定的管理内容，坚持双方共同守约才能保证合同的顺利履行。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决；只有当双方坚持己见而无法达到妥协时，才会导致争议而提交仲裁解决。即使要求仲裁解决，也应被看成是遵法守约的正当行为。

索赔是发包人和承包人都拥有的权利，但基于合同双方提出索赔的频率，明显的是承包人向发包人提出索赔占绝大多数。另外，从索赔的处理方式来看，发包人处于主动地位，而承包人处于被动地位。因此在工程实践中，又习惯地将承包人向发包人的索赔称为索赔，而发包人向承包人的索赔称为“反索赔”。

17.1.2　索赔的作用和条件

索赔与工程承包合同同时存在的。它的主要作用如下。

（1）保证合同的实施。

合同一经签订，合同双方即产生权利和义务关系。这种权益受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用，使他考虑违约的后果，以尽力避免违约事件发生。所以，索赔有助于工程双方更紧密的合作，有助于合同目标的实现。

（2）落实和调整合同双方经济责任关系。

有权利，有利益，同时又应承担相应的经济责任。谁未履行责任，构成违约行为，造成对方损失，侵害对方权利，谁就应承担相应的合同处罚，予以赔偿。离开索赔，合同的责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。

（3）维护合同当事人正当权益。

索赔是一种保护自己，维护自己正当利益，避免损失，增加利润的手段。在现代承包工程中，如果承包人不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往使损失得不到合理的、及时的补偿，不能进行正常的生产经营，甚至要倒闭。

（4）促使工程造价更合理。

施工索赔的正常开展，把原来按人工程报价的一些不可预见费用改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更合理。

如果合同双方能够认真履行合同的义务，承担各自的风险，及时调整双方的债权债务关系，则工程承包合同能够很好地履行。索赔是经常发生的现象，是正常的；反之，一方不敢索赔，不会索赔，另一方不许对方索赔的现象是极不正常的。索赔是合同管理的重要内容，它应与施工合同的履行同时存在。

索赔的目的在于保护自身的利益，向对方追回损失，避免亏本，但不能滥用。索赔要有一定的条件：

（1）客观性。

施工过程中确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件，而且对承包人的工期和成本造成了影响，这是客观事实，而且要确凿的证据证明。

（2）合法性。

发生的干扰事件是承包人自身责任引起的，也不是属于承包人的风险。根据法律法规及合同条件的规定对方应给予赔偿或补偿。

（3）合理性。

索赔量的计算应合情合理，符合实际情况，采用合理的计算方法。

（4）时效性。

索赔要在事件发生后合同规定的时间内提出；若超过时限，则视为放弃索赔权利。

承包人在索赔中注意遵守诚实信用原则，不能为了追逐利润，违反商业道德，采用不正当手段甚至非法手段搞索赔。这会使双方关系紧张，不利于合同的继续实施，也会使承包人的信誉受到损害，不利于将来的经营。若承包人的行为违反了法律，还会受到法律的处罚。

17.1.3　索赔的分类

1.按涉及的当事人分类

（1）承包人与发包人之间的索赔。

这是水运工程施工合同中最普遍的索赔，通常是承包人向发包人提出费用索赔和工期索赔。有时发包人也向承包人提出经济赔偿的要求，即前述的“反索赔”。

（2）总承包人和分包人之间的索赔。

这种索赔的依据是他们签订的分包合同。分包人向总承包人提出的索赔要求中，涉及发包人责任的，由总承包人一并向发包人提出。而总承包人与分包人之间的索赔问题由他们之间协商解决。

（3）发包人或承包人同出卖人之间的索赔。

施工所用的材料和设备的采购可以是发包人负责，也可是承包人负责。因此，他们与出卖人之间签订了供货合同，在履行过程中可能发生索赔事件。

（4）发包人和承包人向保险公司的索赔。

在施工合同签订之后，发包人和承包人应该分别办理工程、机械设备和人身保险，当发生保险事故时，应根据保险合同向保险公司索赔。

（5）其他索赔。

围绕施工合同还有许多其他合同，如运输合同，供用电、水、气、热力合同，委托合同等，在履行的过程中也会发生索赔事件。

2.按索赔的依据分类

（1）合同内的索赔。

提出索赔要求在合同文件中能够找到文字依据，有明确的合同条款规定。如工程变更、价格调整、不可抗力等。

（2）合同外的索赔。

提出索赔要求在合同中没有专门的文字条款作依据，但可根据合同中某些条款引申为索赔的依据，也可以依据民法和行政法规进行索赔。

3.道义索赔

遵义索赔也叫做额外支付。承包人虽然经过了认真努力，但最终还是在经济上受到了损失，发包人可以根据实际情况给予承包人一定的补偿。

（1）工期索赔。

要求批准延展合同工期的索赔，称为工期索赔。工期索赔要求被批准后，承包人可以免除承担因拖期违约被罚款的责任，而且还可能因工期提前得到奖励。因此，工期索赔的目的最终仍反映在经济收益上。

（2）费用索赔。

费用索赔的目的是要得到经济上的补偿。在施工过程中，发生了非承包人的责任而导致工程开支的实际增加，承包人要求对附加开支给予补偿。

虽然索赔有工期索赔和费用索赔之分，但其根本目的最终反映在调整双方的经济利益之上。工期索赔和费用索赔是索赔的最基本分类。

4.按索赔的处理方式分类

（1）单项索赔。

单项索赔指在合同实施过程中，针对某单一事件提出的索赔。这种索赔原因单一，责任单一，处理起来比较容易。如工程师指令将部分素混凝土改为钢筋混凝土，对此只提出有关钢筋工程的费用即可。

单项索赔报告必须在合同规定的有效期内提交给工程师，由工程师审核后交发包人，由发包人做出答复。

（2）总索赔。

总索赔又称一揽子索赔、综合索赔。

总索赔也是一种常用的索赔方法，一般在工程竣工前，承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告。双方在工程交付前后进行谈判，一揽子解决索赔问题。

但要注意合同规定的时效性。

通常在如下几种场合下采用总索赔：

①有些单项索赔，原因和影响都较复杂，不能立即解决，而合同双方忙于合同实施，可协商将单项索赔放到工程后期解决；

②发包人拖延单项索赔的解决，使工程过程中的单项索赔拖延。国际工程中，许多发包人就以拖延的手段对待索赔，导致许多索赔要求集中起来；

③工期索赔中，由于对后续工序或项目的影响程度需要以后按实确定且干扰多，一般放在工程后期解决。

总索赔一般有如下特点。

①处理和解决起来都很困难，由于工程中的许多干扰事件交织在一起，使得原因、责任和影响分析都很困难。

由于解决时间的拖延，会引起利息的支付、违约金的扣留、利润的补偿、工程款的最终结算等问题，加剧索赔问题解决的难度。

②为了处理索赔问题，承包人要保存全部工程资料和其他作为证据的资料，这使得工程项目的文档管理的任务十分繁重。

③总索赔数额较大，双方谈判困难，在最终解决时，往往承包人要作较多的让步。有时重大的索赔谈判一拖几年，花费大量的时间和金钱。

对于索赔额大的总索赔，还应成立索赔小组负责处理。国际工程中，通常聘请法律专家、索赔专家，或者委托专门的索赔公司进行索赔管理。

发包人、承包人和工程师都应当力求将单项索赔在工程进行中陆续加以解决，尽量避免形成或减少总索赔量。这利于承包人资金周转和施工进度，有利于施工合同的履行，对合同双方都有利。

5.按干扰事件的性质分类

按照施工中干扰事件的性质，可分为以下几种索赔。

（1）工期延长的索赔。

由于发包人未按合同的规定及时提供设计图纸、技术资料、施工场地、道路等造成承包人工期拖延而提出的索赔，这是施工中最为常见的。

（2）工程变更的索赔。

由于发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程，变更施工顺序造成工期延长和费用增加，承包人对此提出索赔。

（3）工程中断的索赔。

由于工程施工受到了承包人不能控制的外界因素的影响（如台风、洪水）的影响而不能继续进行，中断一段时间，承包人提出索赔。

（4）工程终止的索赔。

由于非承包人的原因使工程施工在竣工前被迫停止并不再继续进行，使承包人蒙受经济损失而提出索赔。

（5）其他原因的索赔。

主要是非自然力原因，是由社会原因造成的干扰事件，如货币贬值，汇率变化，物价、工资上涨，当地政策法令变化等原因引起的索赔。