施工索赔的概念及特征

3．1．1 施工索赔的概念

建设工程施工索赔是合同当事人保护自己的合法权益、索回履行施工合同过程中的义务外损失，利用法律的、经济的方法进行工程项目管理的有效手段。建筑工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。

索赔是一种合法的正当的权利要求，是权利人依据合同和法律的规定，向责任人追回不应该由自己承担损失的合法行为。在合同履行过程中，合同当事人往往由于非自己的原因而发生额外的支出或承担额外的工作，因此索赔是合同管理的重要内容。随着建设工程市场的建立和发展，索赔必将成为工程项目管理越来越重要的内容。处理索赔问题的水平，直接反映了承包商、业主和监理工程师的工程项目管理的水平。

3．1．2 施工索赔的特征

(1)索赔是双向的。承包人可以向发包人索赔，发包人也可以向承包人提出索赔。但在工程实践中，发包人向承包人索赔的频率相对较低，而且在索赔处理中，发包人始终处于主动和有利地位，对承包人的违约行为可以直接从应付工程款中扣抵、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因此在施工合同履行过程中发包人主动提出索赔较少，而承包人的索赔则贯穿于施工合同履行的全过程。习惯上把承包人向发包人提出的索赔称为索赔，发包人向承包人提出的索赔称为反索赔。

(2)只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支; 权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在，如发包人未及时交付合格的施工现场，既造成承包人的经济损失，又侵犯了承包人的工期权利，因此，承包人既要求经济赔偿，又要求工期延长; 有时两者则可单独存在，如恶劣气候条件影响、不可抗力事件等，承包人根据合同规定或惯例则只能要求工期延长，不应要求经济补偿。

(3)索赔是一种未经对方确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据。而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过双方确认(如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼)后才能实现。

【特别提示】

许多人一听到“索赔”两字，很容易地联想到争议的仲裁、诉讼或双方激烈的对抗，因此往往认为应当尽可能避免索赔，担心因索赔而影响双方的合作或感情。实质上索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，它是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生有，无理争利。索赔同守约、合作并不矛盾、对立，索赔本身就是市场经济中合作的一部分，只要是符合有关规定的、合法的或者符合有关惯例的，就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。大部分索赔都可以通过协商谈判和调解等方式获得解决，只有在双方坚持己见而无法达成一致时，才会提交仲裁或诉诸法院求得解决，即使诉诸法律程序，也应当被看成是遵法守约的正当行为。