施工索赔的概述

3.3.1　施工索赔的概述

一、施工索赔的概念

施工索赔，是指施工合同当事人在合同实施过程中，根据承包合同、国际惯例及相关法律法规，对非自身过错，向合同对方提出给予补偿或赔偿的权利要求。在实际工作中，"索赔"是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求。通常情况下，索赔是指承包商在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主对于属于施工单位应承担责任造成的，且实际发生的损失，向施工单位要求赔偿，称为反索赔。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。

二、施工索赔的分类

索赔可以从不同的角度、按不同的标准进行以下分类:

1.按索赔事件所处的合同状态分类

可分为正常施工索赔、工程停（缓）建索赔和解除合同索赔。正常施工索赔是指正常履行合同中发生的各种违约、变更、不可预见因素、加速施工等引起的索赔。工程停（缓）建索赔是指已经履行合同的工程因不可抗力、政府政策、资金等原因必须中途停止施工引起的索赔。解除合同索赔是指因合同中的一方严重违约，导致合同无法正常履行的情况下，另一方形式解除合同权利所引起的索赔。

2.按索赔发生的原因分类

例如，发包人违约索赔、工程量增加索赔、不可预见因素索赔、不可抗力损失索赔、第三方因素索赔等原因引起的索赔，按索赔发生的原因分类能明确指出每一项索赔的根源所在，使业主和工程师便于审核分析。

3.按索赔的目的分类

按索赔的目的可分为工期索赔和费用索赔。工期索赔是指承包人对施工中发生的非承包人直接或间接责任事件造成工期延误，而要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生；费用索赔是指承发包人双方对施工中发生的非自身直接或间接责任事件造成费用损失，要求另一方补偿费用损失，进而调整合同价款。

4.按索赔的依据分类

按索赔的依据分类可分为合同内索赔、合同外索赔。合同内索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据，业主或承包商可以据此提出索赔要求。如工期延误、工程变更、发包人未按合同规定支付工程款等。合同内索赔不容易产生争议，往往容易索赔。合同外索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同某些条款的含义，推论出一定的索赔权。

5.按索赔的有关当事人分类

可分为承包商同业主之间的索赔、总承包商同分承包商之间的索赔、承包商同供应商之间的索赔、承包商向保险公司和运输公司的索赔等。

6.按索赔的业务性质分类

可分为工程索赔和商务索赔。工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔。商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。

7.按索赔的处理方式分类

可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即按每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。总索赔（综合索赔或一揽子索赔）是指对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。

三、施工索赔发生的原因

在工程建设中索赔是经常发生的，其主要原因有:

1.设计方面

在工程施工阶段发生设计与实际间的差异等原因导致的工程项目在工期、人工、材料等方面的索赔。

2.施工合同方面

在施工过程中双方在签订施工合同时未能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响，致使施工合同在履行中出现这样那样的矛盾，从而引起施工索赔。

3.意外风险和不可预见因素

在施工过程中，发生了如地震、台风、流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下构筑物等等引起的施工索赔。

4.不依法履行施工合同

承发包双方在履行施工合同的过程中往往因一些意见分歧和经济利益驱动等人为因素，不严格执行合同文件而引起的施工索赔。

5.工程项目建设承发包管理模式变化

当前的建筑市场，工程项目建设的承发包有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备材料供应承包等一系列的承包方式，使工程项目建设的承发包变得复杂及管理模式难度增大。当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善，都会引发在工期、质量、数量和经济等方面的索赔。

四、施工索赔的依据

总体而言，索赔的依据主要是三个方面:合同文件、法律法规、工程建设惯例。针对具体的索赔要求（工期或费用），索赔的具体依据不尽相同。

1.合同文件

合同文件是索赔的最主要依据，包括:

（1）本合同协议书。

（2）中标通知书。

（3）投标书及其附件。

（4）合同通用条款。

（5）标准、规范及有关技术文件。

（6）图纸。

（7）工程量清单。

（8）工程报价单或预算书。

（9）合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件的组成部分。

（10）其他合同文件。

2.订立合同所依据的法律法规

（1）适用法律和法规。建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。

（2）适用标准、规范。双方在专用条款内约定适用国家标准、规范和名称。

五、施工索赔的证据

索赔证据是指当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。常见的工程索赔证据主要包括以下类型:

1.各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等

2.工程各种往来函件、通知、答复等

3.各种会谈纪要

4.经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录

5.工程各项会议纪要

6.气象报告和资料，如有关温度、风力、雨雪的资料

7.施工现场记录

包括有关设计交底，设计变更，施工变更指令，工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单，合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等

8.工程有关照片和录像等

9.施工日记、备忘录等

10.发包人或者工程师签认的签证

11.发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等

12.工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告

13.工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录

14.建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等

15.市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料

16.投标前发包人提供的参考资料和现场资料

17.工程结算资料、财务报告、财务凭证等

18.各种会计核算资料

19.国家法律、法令、政策文件