可归因于国家的行为

（一）国家机关的行为

《草案》第四条规定：“任何国家机关，不论它行使立法、行政、司法职能，还是行使任何其他职能，不论它在国家组织中具有何种地位，也不论它作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。”为审理乌拉圭指控巴西禁止从乌拉圭进口翻新轮胎的争端而组成的南共市特别仲裁法庭在2002年的裁决中，针对巴西认为行政机关一些相关准则、裁决、报告和其他行为是多个不具备管理该国外贸政策具体职权的公共行政当局部门的意见的论点，援引了国际法委员会二读通过的《草案》条款，尤其是《草案》第四条规定。法庭认为：“应该指出，编纂了习惯法的国际法委员会国家责任条款草案规定，根据国际法，任何国家机关，不论它行使立法、行政、司法或任何其他职能，不论它在国家组织中具有何种地位，也不论它具有该国中央政府机关或一领土单位机关的特性，其行为应视为该国家行为。”^[8]因此，法庭认为，所述当局所有行为都应归于巴西。

1.是否只有行政机关的行为才能视为国家行为

在萨尔瓦多公司案中，美国/萨尔瓦多仲裁法庭指出：“一国应为其政府官员以官员名义行事的行为负责，无论该官员属于立法、行政或司法部门。”^[9]国家机关行使职能的不同，只是国内法上的分工，在国际法上都被统一视为国家行为。

早先的观点是：国会的活动决不能构成国际不法行为，因为国会在国家的国际关系上并不代表国家。但是这种观点已经过时。正如《奥本海国际法（第九版）》指出：“如果国会的行为含有损害他国的国际后果，这种行为可以被认为是国家的行为，使该国为这种行为担负国际责任。”^[10]

至于司法机关的行为，劳特派特认为：“司法人员可能以他们公职的地位作国际侵害行为，而问题就在于，国家为其司法人员的行为所担负的转承责任，可以合理地达到何种程度，因为这种人员在现代文明国家中几乎完全是独立于他们的政府之外的。”^[11]司法独立原则是否可以全部或部分地使国家免除因违法的司法行为而应承担的国家责任？答案是否定的。

在日本法院审理光华寮案期间，中国政府曾多次向日本政府提出交涉，要求日本政府采取有效措施，维护中国政府对光华寮的合法权益。但日本政府却一再推说，根据日本宪法，行政机构不能干涉司法机构，企图以“三权分立”、“司法独立”为借口推脱责任。1986年2月4日，京都地方法院将光华寮判为台湾当局所有，即所谓“中华民国”胜诉。光华寮住宿生遂向大阪高等法院提出上诉，但1987年2月26日，大阪高等法院维持原判。大阪高等法院的判决无疑是对《中日联合声明》、《中日和平友好条约》的严重违反，构成日本国家的不法行为。正如国际法院所指出：“一国机关——即使是独立于行政权力之外的机关——的行为必须被视为该国的行为。”^[12]

1999年4月29日，国际法院在《关于人权委员会特别报告员豁免于法律程序的争议的咨询意见》中指出：“按照公认的国际法规则，一国任何机关的行为必须被视为该国的行为。该项具有惯例性质的规则反映在国际法委员会一读暂时通过的《国家责任条款草案》第六条中。”^[13]

2.是否任何层级的国家机关的行为都应视为国家行为

依据《草案》第四条的规定，不论国家机关在国家组织中具有何种地位，是中央一级的国家机关还是层级较低的国家机关，其行为都应视为国家行为。在“梅西求偿案”中，尼尔森专员指出“我认为一项合理的一般原则肯定是：就（国家机关人员）而言，无论其国内法上的具体地位或级别是什么，只要其不当行为导致一国没有履行国际法义务，该国就必须对其公务人员的不当行为承担责任。”^[14]国际法院“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中指出，美国特工人员参与了破坏尼加拉瓜的石油设施和海军基地活动的策划、指挥和支援。国际法院认为美国特工人员的上述行为可归因于美国。

3.一国的领土单位机关的行为是否视为国家行为

依据《草案》第四条的规定，一国的领土单位机关，如联邦国家的各组成单位，其行为归因于国家。联邦中央和地方的分权只在国内责任的区分上具有意义。在加拿大，联邦政府与各省就签订有《赔偿协议》，一是为了促使各省真诚履行名义上由联邦政府签署而事实上由地方省执行的条约；二是为了据此向违约的省追究责任。^[15]在国际责任承担上，国家不得以分权为由拒绝承担因地方政府的违法行为而产生的国家责任。法国/墨西哥索赔委员会在佩拉案中强调“联邦必须为引起外国索赔的各州的一切行为承担国际责任的原则”，并且特别指出这种国际责任“不容否认，即使联邦宪法不认为中央政府有权控制个别州省或要求个别州省在行事时遵守国际法规则，也是这样”^[16]。

对于可归因于香港特别行政区的不法行为，是由香港特别行政区政府还是由中央政府承担国际责任呢？笔者认为对于这一问题，应首先确定香港特别行政区是否具有国际人格。

香港特别行政区的法律地位主要是由《香港特别行政区基本法》确立的。《香港特别行政区基本法》第一条：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”第二条：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”第十二条：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”第一百五十一条：“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。”

上述这些规定明确了香港特别行政区的法律地位，表明香港特别行政区是处于国家主权之下的享有高度自治权的地方行政区域。香港特别行政区是否具有国际人格呢？笔者认为香港特别行政区是一有限的国际人格者。它既不是国家，不具有完全的国际人格，也不是一般的地方行政区域，完全不具有国际人格。一国的地方实体能够具有国际人格，必须具有国内法和国际法两方面的条件。从国内法上看，一国以宪法或法律的形式允许其地方实体具有部分国际人格。从国际法上看，该地方实体的国际人格须获得国际社会的承认。香港特别行政区作为有限的国际人格者具备了国内法和国际法两方面的条件。从国内法上看，《香港特别行政区基本法》确认了特区政府一定的对外交往权；从国际法上看，特区政府的有限的对外交往权获得很多国家的承认。自1997年7月1日香港回归以来，香港特区以“中国香港”的名义单独地与世界各国、各地区及有关组织，签署了超过160份双边协议，包括资讯科技合作、海关合作、避免双重征税、卫生防疫等等。^[17]这些国家、国际组织与香港特区缔结双边协议也就是对香港特区有限国际人格的承认。香港特区有限的国际人格就是一定的对外交往权，主要表现为单独缔约权。香港特区以“中国香港”名义签订和履行有关协议过程中发生的不法行为就应由具有相应国际人格的特区政府承担国际责任。

（二）行使政府权力要素的人或实体的行为

《草案》第五条规定：“虽非第四条所指的国家机关，但经该国法律授权行使政府权力要素的人或实体，其行为依国际法应视为该国的行为，但以该人或实体在有关事件中系以此政府资格行事者为限。”该条所指的虽非国家机关，但经法律授权行使国家权力的人或实体在各国国内法中是普遍存在的。如我国的法律、法规授权组织可以依法行使一定的行政权力。

（三）由另一国交由一国支配的机关的行为

《草案》第六条规定：“由另一国交由一国支配的机关，如果为行使支配该机关的国家权力要素而行事，其行为依国际法应视为支配该机关的国家行为。”适用第六条，必须具备以下条件：

第一，所指机关必须拥有派遣国机关的法律地位。不具备派遣国机关地位的实体或个人不能适用第六条。例如，2007年应蒙古国的邀请，由我国“国家康复辅具研究中心”派遣技术小组赴该国进行康复辅具配置现场指导，该专家组不具备我国国家机关的地位。

第二，所指机关的行为必须由接受国支配，并行使接受国政府权力要素。只有当“借出”机关在接受国的行政领导和监督下履行接受国委托它行使的职能时，该机关的行为才能视为接受国的行为。如果一国机关只是在另一国境内活动，其行为仍受派遣国支配，那么该机关的行为视为派遣国的行为。如果一国机关按照本国和另一国的共同指示行事，那么该机关的行为应视为两国的共同行为。

（四）逾越权限或违背指示的行为

《草案》第七条规定：“国家机关或经授权行使政府权力要素的人或实体，如果以此种资格行事，即使逾越权限或违背指示，其行为仍应视为国际法所指的国家行为。”这表明，以官方资格行事的国家机关或授权行使政府权力要素的实体的行为，即使逾越权限或违背指示，其行为仍归于国家。

在“凯尔求偿案”中，两名墨西哥军官在勒索赎金未果后，将法国人凯尔押进当地兵营枪杀。在法国要求下，两国于1924年9月25日缔结专约，成立法墨求偿委员会。委员会裁定：“这两名军官，即使被认为是越权行事，即使其上司的命令与之相反，仍然涉及国家的责任，因为他是在军官身份的掩护下行事的，并且利用了由于其身份而供其支配的手段。”委员会还指出，只有在“与官方职能无关、实际上只是私人行为的情况下，才免除国家责任”^[18]。也就是说，官员以私人身份实施的行为不属于国家行为，而官员以公职身份实施的行为无论是否越权均归于国家行为。这种区分在“马勒求偿案”中可以看到。驻得克萨斯的墨西哥领事马勒遭到一警察的两次袭击。第一次，这个警察在街上遇到马勒，要杀马勒，并且打了马勒一耳光。第二次，该警察登上马勒乘坐的火车，攻击马勒，然后要求火车停下来以使他能将马勒带到监狱。法庭认为第一次袭击是私人行为。第二次袭击中，该警察利用了他的官方身份。经证实该警察出示了他的官员徽章，法庭认为私人不能将马勒带到监狱。因此，法庭认为美国应对第二次袭击负责，因为该警察显然是在行使职权，即使他的行为完全不合理，带有私人宿怨的动机。^[19]人权事务委员会在其2003年关于第950/2000号来文（斯里兰卡）的意见中，就斯里兰卡军队一名军官绑架来文提交人儿子的事件指出，“制造失踪事件的军官越权行事或上级军官不知晓该军官采取的行动的情况与本案不相干”。人权事务委员会在一个脚注中提及国际法委员会二读通过的《草案》第七条以及《公民及政治权利国际公约》第二条第三款。人权事务委员会随后作出结论断定，“在这些情况下，缔约国对提交人儿子的失踪负有责任”^[20]。

为审理Noble Ventures，Inc.v.Romania案而组成的仲裁法庭在其2005年的裁决中，在裁定被指称违反争议的双边投资协定的一个罗马尼亚“公共利益机构”（国有基金，随后由国有资产私有化和管理局取代）的行为可归于罗马尼亚时指出：“即使人们把国有基金或管理局的部分行为视为越权行为，但是结果将是同样的。这是因为国际法委员会2001年条款中所载的公认规则规定，国家的一个机关或经授权履行政府权力要素的个人或实体以这种身份行事的行为，依照国际法应视为该国的行为，即使其行为超越了自身的权限或违反了指示。索赔人认为，国有基金和管理局表面上始终以经被告授权的实体的方式行事，因此其行为仍应归于被告，即使他们的行为看来有点越权。”^[21]

1907年《陆战法规和惯例公约》第三条、1977年《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》第九十一条的规定，冲突一方“必须对其武装力量的组成人员的所有行为负责”。一个国家是否必须对其武装力量的组成人员的所有行为都负责？根据上述《草案》第七条规定，国家只对其武装人员以此种资格行事的时候的行为负责。该限制就可以排除武装人员以私人身份所参与的活动，如一休假士兵在占领地所从事的盗窃、强奸、抢劫等行为，不能归属于国家行为。

在评议其一读通过的相关草案条款的时候，国际法委员会还认为国际人道法的规定是一般规则的例外，即“特别法”，国家对其武装力量成员的行为负责，即使这种行为是他们以私人个体的资格所从事的行为。

马尔科·萨索利支持一读草案的评注观点，其理由是：士兵是国家机构中的特殊种类，国家要对其实施比其他机关更为有力的控制。他指出：那些不认为《陆战法规和惯例公约》第三条是与《草案》第七条相关的“特别法”的人可以考虑一下，至少在战争和涉及国际人道法规范的行为的时候，武装力量的成员必须是永远忠于职守，而不能以私人个体行事。对于私人来说，如果没有国家，他们可能永远不会同敌对国民接触或者进入敌国境内进行活动。^[22]

（五）实际上受国家指示或受其指挥或控制的行为

《草案》第八条规定：“如果一个人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的一国行为。”

伊朗—美国索赔法庭在其1987年关于Yeager v.Islamic Republic of Iran案的裁决中，法庭在审理依照国际法革命卫队的行为是否可归于伊朗伊斯兰共和国时，指出：“……行为归于国家不限于国内法所正式承认的机关的行为。否则，一国可以仅仅用引据国内法的方式来逃避根据国际法承担的责任。国际法所普遍接受的做法是，若能确定个人实际上代表国家行事，则有关国家也应为这些人的行为负责。”^[23]确定私人行为是否“受一国的指挥或控制”是比较复杂的问题。国际法院在“尼加拉瓜案”中提出了一个很高的要求，即“有效控制”。在该案中，法院要确定尼加拉瓜的反政府武装部队与美国政府的关系是否到了这样的程度以至可以为了法律的目的把反政府武装部队等同于美国政府的一个机构，或者其行为是代表美国政府的行为。法院认为，它现有的证据不足以表明反政府武装部队完全依附于美国。反政府武装部队对美国的部分依附可以从以下事实和因素推断出来：它的领导人由美国挑选，该部队的组织、训练和装备，军事行动的策划，攻击目标的选择以及作战援助的提供。但是，法院还不能确定部分依附的确切程度。法院认为，反政府武装部队仍然对其本身的行为负责，尤其是对其被指控的违反人道主义法的行为负责。如果要使美国负法律上的责任，就得要证明美国对发生的这些被指控的侵犯行为的军事行动实行有效的控制。^[24]

前南斯拉夫国际刑事法庭的上诉法庭在“塔迪茨”一案中，认为国际法院运用的标准并不具有说服力，有悖于关于国家责任的逻辑。法庭指出：“关于个人行为归于国家的国际法原则，并非基于严格和统一的标准。这些原则体现于联合国国际法委员会一读通过的国家责任草案第八条，但更明确地体现于国际法委员会起草委员会1998年暂时通过的同一规定的案文。该条规定，如经证明依一国法律不视为该国机关但实际上又代表该国行事的个人，其行为可归于该国。这条规则的理由是，防止国家以个人从事国家官员无法或不该从事的任务的方式，或以声称实际上参加政府权力的个人依该国法律不属于国家机关而因此不涉及国家责任的方式，来逃避国际责任。换言之，国家不得一方面通过个人从事实际行为，而在另一方面当这些个人违反国际法时又断绝与这种行为的关系。国际法把个人行为归于国家的要求是，国家对这些个人实行控制。但是，控制的程度因个案的实际情况而异。上诉法庭不理解为何在每一种情况下国际法都应为控制标准设置很高的门槛。相反，应可区别对待各种情况。……根据国际法委员会暂时通过的国家责任草案第十条重述的国家责任规则，一国对其机关的越权行为或交易负有国际责任。换言之，一国其至对其官员超越其权限或违背其指示的行为负有责任。这条规则的理由是，一国必须为其机关的行为负责，而不论这些机关是否遵守了上级机关的任何指示。一般而言，可以认为关于国家责任的整个国际法基于追究责任的现实概念，它无视法律程式，而旨在确保赋予个人或个人群体某些职能的国家必须对他们的行动负责，即使其行动违背了国家的指示。同样的逻辑应该适用于讨论的情况。如上所述，有组织群体的情况有别于单一个人代表国家从事具体行为的情况。就有组织群体而言，这种群体通常从事一系列活动。如果群体受到一国的全面控制，就必然引起该国对其活动的责任，而不论是否每一个人都受到该国具体的指令、要求或指示。……国际法要求国家对以下个人违反国际法的行为负责：（一）具有国家机关正式身份的个人（甚至在这些机关越权或违法行事时）；或（二）受国家控制的有组织群体的个人成员。国际法的规定就是这样，而不论该国是否向这些个人发出了具体指示。显然，这一法规的理由是，否则国家可以轻易地以其国内法律制度为掩护或以缺乏具体指示为借口，逃避国际责任。”^[25]

（六）在正式当局不存在或缺席时行使政府权力要素的私人行为

《草案》第九条规定：“如果一个人或一群人在正式当局不存在或缺席和在需要行使政府权力要素的情况下实际上正在行使政府权力要素，其行为应视为国际法所指的一国的行为。”

第九条规定了在危急情况下将私人行为归于国家必须满足的三个条件：（1）该行为必须涉及政府权力要素的行使；（2）该行为必须在正式当局不存在或正式当局人员缺席时从事；（3）在当时的情况下需要行使政府权力要素。

1907年《陆战法规和惯例章程》第二条：“未占领地的居民在敌人迫近时，自动拿起武器以抵抗入侵部队而无时间按照第一条组织起来，只要他们公开携带武器并尊重战争法规和惯例，应被视为交战者。”1949年《关于战俘待遇之日内瓦公约》第四条第1款第6项：“未占领地之居民，当敌人迫近时，未及组织成为正规部队，而立即自动拿起武器抵抗来侵军队者，但须彼等公开携带武器并尊重战争法规及惯例。”在敌人来临而缺乏正规部队的时候，临时拿起武器的民众拥有战斗员的地位和直接参与对敌行为的权利。这些民众的行为如违反国际人道法，国家必须负责。

（七）叛乱运动或其他运动的行为

《草案》第十条规定：“1.成为一国新政府的叛乱运动的行为应视为国际法所指的该国的行为。

“2.在一个先已存在的国家的一部分领土或其管理下的某一领土内组成一个新的国家的叛乱运动或其他运动的行为，依国际法应视为该新国家的行为。”

叛乱运动的行为一般不能视为国家行为。麦克奈尔指出：“其领土上正在发生叛乱的国家对外国人遭受的损失或损害不承担责任，除非能够证明该国政府疏忽于使用或没有使用其任意支配的军队以防止或镇压叛乱。”^[26]在“家庭传教士协会求偿案”中，英国的保护地塞拉里昂发生叛乱，在叛乱期间，家庭传教士协会的财产被毁坏，许多传教士被杀害。美国代表传教士协会向英国提出求偿。法庭驳回该求偿请求，并且指出“一项明确确定的国际法原则是，政府不对反对其统治的叛乱团体所为的行为负责，如果该政府本身没有违反善意义务，或者未疏忽于镇压叛乱。”^[27]

依据第十条第1款的规定，如果叛乱运动取得成功取代现有政府而成为一国新政府，那么叛乱运动的行为应视为该国家的行为。伊朗—美国索赔法庭在其1987年关于Short v.Islamic Republic of Iran案的裁决中指出：“凡革命导致建立一个新政府，则国家应对被推翻政府在其尚维持对局势的控制时期内的行为负责。由于新国家组织和革命运动组织之间存在连续性，所以继承政府也应对可归于导致其成立的革命运动的行为负责，即便这些行为发生于其成立之前。”^[28]

如果现政府与反叛运动领导人达成协议之后成立全国和解政府，出于民族和解的目的，反叛运动领导人被吸收进重新改组的政府，那么国家并不需要对叛乱运动的行为负责。适用第1款的标准为前反叛运动与其所成功组成的新政府之间存在真正和实际延续性。^[29]

依据第十条第2款的规定，如果叛乱运动取得成功从现有国家分离出去成为一个新国家，那么叛乱运动的行为应视为新国家的行为。

（八）国家承认和作为其本身的行为予以采取的行为

《草案》第十一条规定：“按照前述各条款不归于一国的行为，在并且只在该国家承认和当作其本身行为的情况下，依国际法仍视为该国的行为。”

国际法院在美国驻德黑兰外交和领事人员案中指出：“在武装分子占据美国大使馆之后，随即听到伊朗当局的赞扬声。伊朗总理阿亚图拉霍梅尼宣布对夺取使馆馆舍和拘留人质两事都加赞同。阿亚图拉霍梅尼称美国大使馆是一个‘间谍中心’，宣布在美国将前国王及其财产交还伊朗之前，人质将继续扣押并禁止就这一题目同美国进行一切谈判。伊朗国家机关对武装分子的行为一旦这样加以认可，并决定把这种行为作为对美国施加压力的手段而使其继续下去，则这种行为就变为伊朗国家的行为。”^[30]