民商分立国家关于商行为的分类

一、民商分立国家关于商行为的分类

在民商分立国家，由于立法对商行为认定的标准不同，对商行为的分类也不完全相同。大体说来，有以下几种:

(一)绝对商行为和相对商行为

依据行为的客观性质和是否附加条件，商行为可以分为绝对商行为和相对商行为。这种分类，仅在实行折中主义原则和客观主义原则的国家采用。

绝对商行为，是指依照行为的客观性质，由法律直接规定的商行为。绝对商行为是当然商行为，它具有客观性和无条件性，而不以行为主体是否为商人或行为人是否采用营业形式为要件。绝对商行为通常由法律采用列举的方式加以明确规定，因而是不允许作类推性扩大解释的。

日本是采用绝对商行为概念的国家，依照《日本商法典》第501条的规定，绝对商行为主要包括:(1)投机买入并卖出，即以获得利益为目的，低价买入动产、不动产或有价证券，并以高价卖出的行为。(2)投机卖出并买入，即先高价卖出，然后低价买入，从而获得差额的行为。此种行为与前一种行为的顺序相反，并仅以动产和有价证券为对象。(3)交易所中的交易，即多数商人定期聚集于交易所，以一定的方式从事以代替的商品和有价证券进行的大量买卖行为。该种交易是定型的，有高度技术性，通常也有很强的营利性。(4)关于票据或其他商业证券的行为，即关于汇票、本票、支票、股票、公司债券、运输证券、仓库证券等出票、背书、承兑等证券上的行为。

相对商行为，是指商人在营业上实施的行为，它以主体是商人和行为采取营业形式为要件。该种商行为主要包括营业的商行为和附属商行为。其中，营业的商行为是指由法律规定的在营业场合下实施的行为。如《日本商法典》第502条就规定:“下列行为，作为营业而实施时，为商行为。但是，专以获得工资为目的而制造物品或从事劳务的行为，不在此限:(1)以租赁的意思，有偿取得或承租动产或不动产的行为，或者以出租其取得物或承租物为目的的行为;(2)有关为他人制造或加工的行为;(3)有关电力或煤气供应的行为;(4)运输行为;(5)作业或劳务的承揽;(6)出版、印刷或摄影行为;(7)以招徕顾客为目的所实施的场所交易;(8)兑换及其他银行交易;(9)保险;(10)寄托的承受;(11)居间或代办行为;(12)商行为代理的承受。”而所谓附属商行为，则是基于商人的身份，对商人实施的各种行为的推定。它并不以法律的明确规定为限。《日本商法典》第503条就规定:“(一)商人为其营业实施的行为，为商行为。(二)商人的行为推定为为其营业实施的行为。”

划分绝对商行为与相对商行为的意义就在于:绝对商行为的性质和种类是由法律明确规定的，不需要借助于其他因素来加以判断。遇到此类行为，法官应当直接适用商法的规定;而相对商行为的性质与范围是不确定的，虽然法律对相对商行为的种类作了列举式规定，但列举的行为只有在为营业的目的而实施时，才能推定为商行为。同时，商人的行为也并非在一切情况下都是商行为，只有在为营业的目的而实施时，才能作为商行为看待，适用商法典的规定，否则，就是民事行为，应当适用民法典的规定。究竟是商行为，还是民事行为?是适用民法典的规定，还是商法典的规定?对于相对商行为来说，当事人应当承担举证责任，法官也应当借助于其他因素加以判断。

(二)双方商行为与单方商行为

双方商行为与单方商行为是依据交易的双方当事人是否都具有商人资格所作的分类。所谓双方商行为是指交易的双方当事人都具有商人资格所实施的法律行为。所谓单方商行为则是指交易的当事人中，一方是商人，而另一方为非商人时所从事的交易行为。例如商业银行与普通市民之间的存、贷款行为;零售商向消费者出售日用品的交易行为;服务性企业对顾客提供服务的行为等，均属此种情况。这种分类的意义，在民商分立的国家并不完全相同。

在德国法上，由于是依照商人的身份来确定行为的性质的，因而，如果双方当事人均是商人，那么其交易行为无论是否以营利为目的，均会被推定为商行为，^[14]当然适用商法的规定。如果一方为商人，另一方不是商人，其行为的性质就需要法律明确界定，以便确定其应当适用的法律。对于后一种情形，《德国商法典》第345条的规定是:“对于双方当事人中一方为商人的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但以无其他特别规定为限。”

而在日本法上，由于采折中主义立法例，它对商行为的判断标准有两个:一是绝对商行为，无论何人实施，均适用商法的规定，而与行为人的身份无关。二是相对商行为，取决于是否为营业而实施，答案肯定者，为商行为;否则，即为民事行为。而营业又只能针对商人而言。因而，在日本法上，只有在相对商行为中，双方商行为与单方商行为的划分才有意义。从《日本商法典》第502条的规定来看，如果实施了第502条所规定的行为，但与营业无关，那么即使行为人双方都具有商人身份，也不能认定为商行为。而依照该法第3条的规定，在相对商行为中，只要有一方是为营业的目的而实施的，均会被认定为商行为，适用商法的规定。^[15]

(三)主商行为与从商行为

这是依照同一商事主体实施的两个商行为之间的关系所作的分类。有些商法著述也将其称为“基本商行为与辅助商行为(或附属商行为)”。

所谓主商行为，是指商事主体不需要借助于其他商行为，即可直接实现其营业目的的商行为。反之，只是为了辅助主商行为的完成，行为本身并不能直接实现其营业目的的商行为，则称为从商行为，或辅助商行为。

在划分主商行为与从商行为的问题上，应当注意以下几点:(1)商行为的主从划分是针对同一商事主体而言的，不同商事主体各自实施的商行为，谈不上主从的问题。(2)商行为的主从划分，是针对同一商事主体实施的两个或两个以上的商行为而言的。如果只实施一个商行为，该行为也谈不上是主行为还是从行为的问题。(3)主从商行为的判断标准，是以实施该行为的商事主体所从事的营业为依据的。不同的商事主体所从事的营业不同，其主行为也就不同。比如对于买卖商来说，买卖行为是主商行为，为达到推销或购买商品的目的而实施广告行为，则广告行为为买卖行为的从商行为。但对于广告商来说，为他人制作广告，则是其主行为，而为制作广告购买原料的购买行为，则成为主行为的从行为。因此，那种抛开行为人所从事的营业，武断地认为，买卖行为就是基本商行为，广告行为、代理行为就是辅助商行为的观点，并不符合大陆法系国家商事立法的本意。^[16]

主商行为与从商行为划分的意义就在于:一旦确认商事主体的某个行为是为直接实现其营业目的而实施的主商行为，那么为辅助该行为的完成而实施的其他行为也将被界定为商行为，并适用商法的规定。如《日本商法典》第503条规定:“(一)商人为其营业实施的行为，为商行为。(二)商人的行为推定为为其营业实施的行为。”这一规定事实上在于强调商人为营业而实施的行为，不论主从，均为商行为，均应适用商法的规定。

(四)法定商行为与推定商行为

这是依据商行为的性质的不同确认方式所作的分类。

所谓法定商行为，是指直接依据商法的列举性规定就可以确认其商行为性质的法律行为。而所谓推定商行为，则是指法律对此类行为本身究竟是民事行为还是商行为，并未作出明确的界定，需要法官借助于该行为以外的其他事实，方能认定该行为为商行为的法律行为。

在民商分立国家，商事立法无论采用何种主张，都存在法定商行为与推定商行为的划分。比如在德国法上，商行为与民事行为的界定，一般情况下是以行为人的身份为标准的。即商人所为的法律行为，视为商行为;非商人所为的法律行为，为民事行为;商人与非商人之间所为的法律行为，推定为商行为。^[17]从这些规定看，似乎商行为的认定，都是依据行为人的商人身份推定出来的，都是推定商行为，而不存在不需要推定的法定商行为。其实不然，对于商行为的性质认定，依据商人的身份加以推定，只是《德国商法典》在商行为问题的一般规定，在该法的第四编第三章关于“行纪营业”的规定中，对于行纪行为的性质，该法就直接规定适用商法典的规定，而不论行纪人是否取得商人身份。^[18]从这个意义上讲，在德国法上，行纪行为是法定的商行为。

在法国法上，对商行为的认定是基于该行为的营业性质来进行的，因而，凡以营业的目的而实施的行为，均为商行为。这样，法官在认定法律行为的性质究竟是民事行为还是商行为时，就必须借助于营业这一事实来加以推定。《法国商法典》第109条甚至规定:“对于商人，商行为得以一切方式予以证明。但法律另有规定的除外。”由此看来，在法国法上，大多数商行为均需要法官根据相关的证据加以推定，只不过，商人的身份不能作为推定商行为性质的依据。

在日本法上，法定商行为与推定商行为的划分就更为明显。从《日本商法典》第501条的规定来看，绝对商行为的性质是法定的，行为人在实施绝对商行为后，法官既不需要借助于行为人的身份，也不需要借助于该行为实施的条件，直接依照法律的规定，就可以认定该行为为商行为。而《日本商法典》第502条、第503条关于“营业的商行为”和“附属商行为”的规定，显然要求法官在认定所列行为的性质时，必须借助于行为的营业目的和行为人的商人身份，才能推断出该行为的商行为性质。因而，该法第502条和第503条的规定，均为推定商行为的规定。

在民商分立国家，划分法定商行为与推定商行为的意义就在于:法定商行为是商法采用列举式条款规定的，因而，可以直接适用商法的规定，而无民法适用的余地。而推定商行为无论商法上是否列举，法官均需根据行为的目的或行为实施者的身份加以推定后，才能适用商法或民法的规定。这样，对于行为人来说，如果实施的行为属法定商行为，就无须承担举证责任;如果是推定商行为，则必须承担举证责任。