国际习惯的证据

为了查明国际习惯法的原则、规则必须寻找证据。

《国际法委员会章程》第二十四条：“委员会应研究方式和方法，便利各方利用国际习惯法的依据，如搜集和出版有关国家惯例以及各国法庭和国际法庭作出的国际法问题的判决，并应就此事项向大会提出报告。”

1950年国际法委员会向联合国大会提交了一份报告，其中列举了习惯法的证据：条约、国内法院和国际法庭的裁决、国家立法、外交文书、国家法律顾问的意见、国际组织的实践。^[165]

意大利的康多瑞利教授将确定国际习惯法的传统证据分为四类：外交实践、判例法与学说、国家的立法、国际协定。此外，最近的趋势是，重要国际论坛（特别是联合国大会）通过的建议和宣言在证明国际习惯法存在方面所起的作用得到重视。^[166]

王铁崖先生认为：“国际习惯法是在三种情况中形成的：（1）国家之间的外交关系，表现于条约、宣言以及各种外交文书；（2）国际组织和机构的实践，表现于国际组织和机关的决定、判决等；（3）国家内部行为，表现于国内法规、法院判决、行政命令等。这三种情况所表现的种种资料表明国家的实践，表明国家的意志，从而构成国际习惯法的证据。”^[167]

端木正认为：“证据可以从各国政府的文件、政府官员讲话、国际法院和国内法院的判决、新闻报道以及各种外交文书、国际会议和国际组织的决议等材料中找得。”^[168]

综合上述观点，笔者认为国际习惯的证据来源于国家的实践、国际组织的实践、国际司法机构的实践。

（一）国家的实践：包括国家对内行为和对外行为

1.国家的对内行为

通过国家的对外行为所产生的证据主要有：国内法规、法院判决、行政决定。

（1）国内法规：如各国在国内法中对引渡政治犯所持的绝对禁止态度，是确定政治犯不引渡原则的证据。国内法可以作为国际习惯存在的证据，这主要是因为国内法与国际习惯之间存在着良性的互动关系。这种良性的互动关系一方面体现在很多国际习惯的规则、原则来自于国内法；另一方面体现在国际习惯的规则、原则经常被转化为国内法的规则、原则。

（2）国内法院的判决：国内法院的划一判决的累积效果是提供国际习惯的证据（虽然该证据所具有的分量将因法院的地位和判决的内在价值而不同）。^[169]曾令良认为：“国内司法判决，尤其是那些涉及或适用国际法规则的国内判决，构成国家实践的组成部分，是国际习惯规则形成与发展的重要证据。”^[170]龚刃韧在谈到国家豁免原则时，就特别强调了国内法院判例的作用。他认为：“从国家管辖豁免的形成过程来看，国内法院判例最初起到了基本的作用。换句话说，国家豁免原则主要是通过欧美国家的国内法院判例的积累而逐渐形成的。”^[171]

（3）行政机关的决定：行政机关与法院一样都是既有权利也有义务适用国际法，前提是国际法在国内有效并具备可适用性。各国行政机关的决定与法院的判决一样，也可以作为国际习惯存在的证据，当然其证明力也会因行政机关的地位和决定的内在价值而不同。

2.国家的对外行为

通过国家的对外行为所产生的证据主要有：国际条约，外交文书，国家代表在国际组织、国际会议的发言或投票等。伊恩·布朗利就明确指出：“各国政府在国际组织各机构和委员会通过其代表发表的对法律问题的各种声明，提供了习惯法的证据。对有关法律问题的决议（例如，确认纽伦堡宪章各项原则的联合国大会决议）的投票，也是如此。”^[172]

就作为国际习惯的证据而言，国家的对外行为较之对内行为更具有相关性。因为国家的对内行为中只有那些具有涉外因素的立法、司法、执法行为才可能构成国际习惯的证据。

（二）国际组织的实践

传统国际法中，国家是唯一的行为主体，所以国际习惯的证据只能从国家的实践中去发现。而在现代国际法中，政府间国际组织的主体资格已经获得普遍承认，国际组织的实践对国际法的影响越来越大。《奥本海国际法（第9版）》提出：“国际组织本身是国际人格者。它们可以依据自己的权利产生一些实践，经过一段时间取得国际习惯法的性质或者有助于习惯法的发展，而《国际法院规约》第三十八条并没有任何规定，将国际习惯只限于国家实践。”^[173]“通过国际组织，可以表达国际社会对某一特殊事项的一般同意，从而为以前所不能的方式提供习惯的证据，并有助于习惯的发展。”^[174]

国家是国际法的基本主体，具有完全的权利能力和行为能力。国家可以和其他国际法主体在国际关系的全部领域内以各种形式进行交往。而国际组织是一个派生的、有限的国际法主体。专门性国际组织和区域性国际组织只能在有限的范围内与其他国际法主体进行交往，这些国际组织的实践所影响的国际法领域是有限的。

作为当今世界唯一的全球性、一般性的国际组织——联合国的实践是十分具有代表性的。联合国设立大会、安全理事会、经济及社会理事会、托管理事会、国际法院和秘书处六个主要机构。其中联合国大会是唯一的由全体会员国组成的机构。鉴于联合国的会员国几乎包括了世界上所有国家，联合国大会的决议对国际法的影响是学者关注的重点。

按照《联合国宪章》的规定，联合国大会可以在行使其职权时通过决议，提出建议或作出决定。

第十条：大会得讨论本宪章范围内之任何问题或事项，或关于本宪章所规定任何机关之职权；并除第十二条所规定外，得向联合国会员国或安全理事会或兼向两者，提出对各该问题或事项之建议。

第十一条：一、大会得考虑关于维持国际和平及安全合作之普通原则，包括军缩及军备管制之原则；并得向会员国或安全理事会或兼向两者提出对于该项原则之建议。

二、大会得讨论联合国任何会员国或安全理事会或非联合国会员国依第三十五条第二项之规定向大会所提关于维持国际和平及安全之任何问题；除第十二条所规定外，并得向会员国或安全理事会或兼向两者提出对于各该项问题之建议。

第十三条：一、大会应发动研究，并作成建议：

（子）以促进政治上之国际合作，并提倡国际法之逐渐发展与编纂。

（丑）以促进经济、社会、文化、教育及卫生各部门之国际合作，且不分种族、性别、语言或宗教，助成全体人类之人权及基本自由之实现。

第十四条：大会对于其所认为足以妨害国际间公共福利或友好关系之任何情势，不论其起原如何，包括由违反本宪章所载联合国之宗旨及原则而起之情势，得建议和平调整办法，但以不违背第十二条之规定为限。

第十五条：一、大会应收受并审查安全理事会所送之常年及特别报告；该项报告应载有安全理事会对于维持国际和平及安全所已决定或施行之办法之陈述。

二、大会应收受并审查联合国其他机关所送之报告。

第十六条：大会应执行第十二章及第十三章所授予关于国际托管制度之职务，包括关于非战略防区托管协定之核准。

第十七条：一、大会应审核本组织之预算。

二、本组织之经费应由各会员国依照大会分配限额担负之。

三、大会应审核经与第五十七条所指各种专门机关订定之任何财政及预算办法，并应审查该项专门机关之行政预算，以便向关系机关提出建议。

第十八条：二、大会对于重要问题之决议应以到会及投票之会员国三分之二多数决定之。此项问题应包括：关于维持国际和平及安全之建议，安全理事会非常任理事国之选举，经济及社会理事会理事国之选举，依第八十六条第一项（寅）款所规定托管理事会理事国之选举，对于新会员国加入联合国之准许，会员国权利及特权之停止，会员国之除名，关于施行托管制度之问题，以及预算问题。

从上述《联合国宪章》的规定看，联合国大会在国际政治、经济、文化、社会诸方面具有非常广泛的权力，只是在维持国际和平与安全方面的权力，受到安理会权力的限制。联合国大会可以通过决议的范围也是很广泛的。多数国际法学者都认为，联合国大会的决议可以构成国际习惯的证据。^[175]

英国学者阿库斯特指出：“联合国大会的决议可以作为习惯法的证据，因为它反映着投票赞成这些决议的国家的意见；而且，如果决议是在联合国组织以外的其他会议上通过的，大概也具有与此完全相同的价值。不过，如果许多国家投票反对它，它作为习惯法的证据的价值就相应地降低了。”^[176]

梁西认为：“联合国大会，几乎是由全世界各个国家的代表组成的。它的呼吁，反映各国政府的意愿……特别是大会一致通过的或绝大多数通过的那些直接有关法律问题的决议，必然影响产生国际习惯的传统方式。它们代表一种普遍的信念，可以作为国际习惯形成的有力证据。”^[177]

联合国大会的决议可以构成国际习惯的证据，这一主张也得到了国际法院的支持。国际法院在“对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案”判决中，援引了几个联合国大会的决议作为确定习惯法规则存在的证据，包括1965年的《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》，1970年的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，1974年的《关于侵略定义的决议》。

国际法院在就“威胁或使用核武器的合法性问题”发表的咨询意见中指出：“本院注意到，大会的决议纵无约束力，有时候却可以具有规范的价值。在某些情况下，它们可以作为重要的证据来确定有一个规则存在或有一种法律意见刚刚出现。要确定大会某一项决议是否如此，则必须看看决议的内容和通过决议时的状况。还必须看看是否有一种法律意见存在，认为这项决议具有规范的性质。”^[178]

法院在上述咨询意见中不仅明确了联大决议可以构成国际习惯的证据，而且还强调了联大决议作为国际习惯的证据是有限制的。王铁崖指出：“决议的一致通过是重要的，或者至少没有反对意见，才有可能使决议取得证据的效力。一般地说，多数通过的决议，特别是有明示反对意见，就难以取得成为证据的效果。”^[179]2007年12月18日的联合国大会上，104个国家代表投票通过“暂停使用死刑”的决议。尽管联大以多数票通过了这一决议，但是仍然有八十多个国家对决议持消极态度。美国、中国、伊朗和苏丹等54个国家明确表示反对，还有29个国家弃权。这样的决议就不是证明国际习惯存在的有力证据，反而印证了各国在死刑问题上的分歧。国际法学会《关于联合国大会决议问题的决议》在结论14、15中指出：“在通过国家实践正在产生一项习惯法规则，或者一项规则虽经国际机关或某些国家适用，但是否为一项法律规则仍有疑问的情形下，没有反对票和弃权票而通过的决议可以巩固习惯或者消除存在的疑问。”“如果反对票或弃权票的数量巨大，或者在质量上重要，该决议陈述法律或发展规则的效力就因而减弱。”^[180]国际法院在就“威胁或使用核武器的合法性问题”发表的咨询意见中指出：“本案所审查的决议之中有几项决议在通过时，相当多的国家投反对票或弃权；因此，这些决议虽然显示各方对核武器问题深感关切，仍然不足以确定有一种认为使用核武器为非法的法律意见存在。”^[181]

（三）国际司法机构的实践

《国际法院规约》第三十八条第1款（卯）项：“在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”《国际法院规约》第五十九条：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”这说明，普通法系国家奉行的“依循先例”原则对国际法院是不适用的。国际法院的判决不具有判例法的作用，仅对于当事国及本案有拘束力。因此国际法院的判决不是法律渊源。

包括国际法院的判决在内的司法判例被《国际法院规约》界定为“确定法律原则之补助资料者”，此规定通常被理解为，某条国际法规则的存在与否，可以用司法判例及各国权威最高之公法学家学说等补助资料来证明。国际事务律师将这些资料来源当做权威证据引用，以证明某一主张是不是国际法。^[182]也就是说，司法判例起到作为习惯法原则和规则存在的证据作用。

对于司法判例应作广义的理解，不仅包括国际司法判决也包括国内司法判决。从国际层面看，还包括国际仲裁法庭的裁决在内。一般而言，国际法院的判决相对于其他司法判例具有更高的证明力。正如一位美国学者所说：“如果国际法院判定某一主张已经成为一项习惯国际法规则……要想驳斥这样一个判决，如果不是完全不可能的话，至少也是极其困难的。”^[183]

（四）各国权威最高之公法学家学说

《国际法院规约》第三十八条第1款（卯）项把各国权威最高之公法学家学说也作为确定法律原则之补助资料。以格老秀斯、普芬道夫、宾刻舒克等为代表的早期国际法学者，对国际法的影响是巨大的。我国研究国际法史的学者曾说：“在国际法发达史之初期，国际法学者之意见乃具伟大之势力，例如格老秀斯在三十年战争时著《和战法规》，因而世推为国际法之鼻祖，以其理由坚强，主张正当，遂渐为国际间所采纳，古今类此哲人学者，不知凡几。……可知公法家之学说、意见影响于国际法之发达者，至重且大。”^[184]而今天的国际法学者已无法再产生如同格老秀斯等前辈国际法大家一样的对国际法的影响力。如果说在过去，经典的国际法学家例如格老秀斯（国际法之父）、苏亚雷兹、根提利、维多利亚或者发特尔等人在国际法确立与发展方面起了重要作用，而在国际法日益成文化与分支化的今天，国际法学越来越多地局限于对国际法的解释。^[185]

各国权威最高之公法学家学说在国际法发展进程中的影响是逐渐减弱的。英国学者劳特派特对此评论说：“随着国际司法活动的发展，以及不难获得的记录和报告所证明的各国实践的发展，依赖学者的权威作为国际法的证据的情况有日渐减少的趋势。这是很自然的。”^[186]尽管当今的国际法学界一般都还是把各国权威最高之公法学家学说作为国际习惯的证据，但是在司法实践中已经很少提及了。这很大程度上是因为有更多更好的证据可供司法机关用来证明习惯法的存在，比如国际法院的判决、联合国大会的决议等。而且相对于其他证据，学者的学说更带有主观因素。如一些学者的著作更多地是关注道义问题或阐述个人理想主义的观点但却不反映现实。