国际惯例和国际习惯

这里有必要区分一下国际惯例和国际习惯。

（一）我国学者的不同看法

周鲠生先生在论及国际法渊源时指出：“国际法的渊源，应该说是只有惯例和条约两种。”^[108]刘廷吉教授提出国际条约和国际惯例是国际法的渊源，国际惯例（有时称为国际习惯）是国家间的默示协议。^[109]上述两位学者认为国际惯例和国际习惯是同一概念。这与我国多数国际法学者的看法相异。多数国际法学者认为：国际惯例与国际习惯是两个不同的概念，国际惯例是一种不表示法律义务的通例，而国际习惯是一种作为法律义务表示的通例。

但是我国国际私法、国际经济法的学者在研究各自部门法的法律渊源时却经常使用国际惯例，而不是国际习惯。如李双元、黄进都认为国际惯例是国际私法的渊源之一。^[110]黄进指出：“国际惯例，又称为国际习惯，分为两类：一类是属于法律范畴的国际惯例，另一类是属于非法律范畴的国际惯例。属于法律范畴的国际惯例可以划分为国际私法上的国际惯例和国际公法上的国际惯例。”^[111]国际经济法的学者一般认为国际商业惯例是国际经济法的渊源之一。^[112]

（二）我国外交实践中的“国际惯例”

在我国外交实践中见不到“国际习惯”这个术语，常见的是“国际惯例”。

如《中华人民共和国和哥斯达黎加共和国关于建立外交关系的联合公报》：“中华人民共和国政府和哥斯达黎加共和国政府商定，将根据一九六一年《维也纳外交关系公约》规定和国际惯例，尽快互派大使，并在对等基础上在各自首都为对方设立使馆和履行职务提供一切必要的协助。”^[113]

《中华人民共和国和纽埃关于建立外交关系的联合公报》：“两国政府商定，在平等互利的基础上，根据国际惯例和对等原则，相互为对方的外交代表履行职务提供一切必要的协助。”^[114]

上述两个建交公报均提到两国将根据国际惯例相互为对方外交代表履行职务提供一切必要的协助。在国际实践中，接受国政府为派遣国的外交代表履行职务提供一切必要的协助是通例。其中有的协助不仅是各国通例而且具备法律确念是国际习惯的要求，而有的协助仅是国际礼让的体现。所以笔者认为上述两个建交公报中提到的“国际惯例”既有国际习惯的意思也有国际惯例的本意。

中国外交部发言人使用“国际惯例”这个术语的情况就更为复杂。

1964年1月28日中国外交部发言人就中法建交发表声明：“按照国际惯例，承认一个国家的新政府，不言而喻地意味着不再承认被这个国家的人民所推翻的旧的统治集团。”^[115]既存国家承认一个国家的新政府，就不再承认被推翻的旧的统治集团，这是国际习惯法规则的要求。所以声明中的“国际惯例”其实是指国际习惯。

2002年5月30日外交部发言人孔泉在记者招待会上答记者问时说：“对于非法入境者的处理，中国政府的态度是很明确的。中方一直根据国内法、国际惯例和人道主义精神处理。”^[116]他所说的国际惯例含义是指什么呢？我们对比2006年10月26日外交部发言人刘建超在回答此类问题时的表述可以发现答案。

外交部发言人刘建超在谈到中国政府对待非法入境者的态度时说：“我们会继续按照国内法、国际法、本着人道主义的原则对待他们。”^[117]

通过对比我们看到外交部发言人孔泉所说的“国际惯例”也就是刘建超所说的“国际法”，即国际习惯。

2002年6月11日，外交部发言人刘建超在例行记者招待会上说：“中国海军近日在海南岛西南海域举行了例行射击训练。为保证附近船只航行安全，中方已提前发布通告。这一做法完全符合国际法、国际惯例和中国有关法律。”^[118]

2002年12月3日，外交部发言人刘建超主持例行记者招待会时说：“中国同乌克兰在各个领域，包括军事领域的友好合作符合国际惯例，也是严格按照各自所承担的国际义务进行的。”^[119]

2003年4月15日，外交部发言人刘建超主持例行记者招待会时说：“关于债务问题，伊拉克欠中国几十亿美元债务。中方将根据国际法和国际惯例，通过友好协商的方式妥善处理有关债务问题。”^[120]

笔者认为，上述三例中的“国际惯例”是指不具备法律确念的各国一般通例，即国际惯例的本意。

（三）我国国内立法中的“国际惯例”

在我国国内立法中没有使用“国际习惯”的先例，而使用“国际惯例”的也为数不多。国内法中出现的“国际惯例”大致分为两种情形：其一是涉及私法领域的，如《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

王铁崖认为：“这里的国际惯例可能不是国际习惯，或者可能包括国际习惯在内。”^[121]

从司法实践看，《民法通则》第一百四十二条第3款中的“国际惯例”是适用于涉外民商事法律关系中的国际惯例，属于国际私法和国际经济法的研究范畴，与国际公法研究的国际惯例和国际习惯无关。

例如江苏省南京市中级人民法院审理的“连云港口福食品有限公司诉韩国中小企业银行（汉城总行）、中国银行连云港市核电站支行信用证纠纷案”，法院认为：“根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条之规定，涉外民事法律关系的法律适用应依照我国法律的有关规定，我国法律及我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。而UCP500规定了信用证关系中各有关当事人的权利义务，是国际上通行的信用证业务的统一惯例，故因信用证发生的纠纷应当适用该国际惯例。”

类似的情形还有，《中华人民共和国海商法》第二百六十八条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

其二是涉及公法领域的，如《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第二十二条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护。”该条文中的“国际惯例”应该是指“国际习惯”。

（四）《最高人民法院工作报告》中的“国际惯例”

从1997年至2007年历年的《最高人民法院工作报告》提及“国际惯例”的有四个报告。

1997年3月11日在第八届全国人大第五次会议上最高人民法院院长任建新所作《最高人民法院工作报告》：“人民法院审理涉外案件，严格执行我国法律，遵守我国缔结和参加的国际条约，重视合同约定，参照国际惯例，依法保护中外当事人的权益，努力为投资者提供司法保障。”^[122]

1998年3月10日在第九届全国人大第一次会议上最高人民法院院长任建新所作《最高人民法院工作报告》：“人民法院审理涉外案件，严格执行我国法律，遵守我国缔结和参加的国际公约、条约和协定，重视合同约定，参照国际惯例，充分行使我国的司法管辖权。通过公正地审理涉外案件，依法保护了中外当事人的合法权益，制裁了违法行为，促进了我国投资环境的改善和对外开放的扩大。”^[123]

2004年3月10日在第十届全国人民代表大会第二次会议上最高人民法院院长肖扬所作《最高人民法院工作报告》：“在审理涉外商事案件中，坚持主权原则、司法统一原则和非歧视原则，恪守我国参加和批准的国际条约，遵循国际惯例。”^[124]

2007年3月13日在第十届全国人民代表大会第五次会议上最高人民法院院长肖扬所作《最高人民法院工作报告》：“各级人民法院依据我国法律和已参加的国际条约，尊重国际惯例，平等保护中外当事人的合法权益，共审结海事海商案件7375件，诉讼标的额44.45亿元。”^[125]

在《最高人民法院工作报告》中凡是提及国际惯例的都是适用于涉外民商事法律关系中的国际惯例，局限于私法领域。而对于涉及主权国家间关系的国际惯例或国际习惯在《最高人民法院工作报告》中从未提及。

（五）两点结论

第一，国际私法、国际经济法的学者是把国际惯例作为本部门法的渊源之一。这种主张在国内立法和《最高人民法院工作报告》中都有体现。

第二，国际公法学者把国际习惯作为本部门法的渊源之一，并严格区分国际习惯与国际惯例。但是学者的主张并没有得到外交实践和国内立法的支持。特别是外交实践中对于国际惯例这一术语的使用是混乱的。