尊重国际条约和参照国际惯例原则

三、尊重国际条约和参照国际惯例原则

我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这一法律规定，体现了“条约必须遵守”国际法的原则和我国尊重自己缔结或者参加的国际条约、公约等原则，并在一定意义上表明国际条约先于国内法律的规定。WTO的基本规则从法律渊源上看，是以国际公约形式出现的。根据我国加入WTO议定书，我们必须要把这些规则、协议首先转化为国内法才能实施，并不能直接将减让表的内容适用于国内，这与我国传统上对待国际公约的方法有所不同。我国政府已经承诺“中央及地方政府应以统一、公正和合理的方式，适用和实施有关货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及外汇管制的所有法律、法规和其他措施”。在WTO教育服务贸易协议上，我国在教育服务贸易无过渡期、无地域限制的前提下，保留了对相关业务的审批权。我国政府将依据专门法规，对减让表承诺的中外合作办学进行审批与管理，同时，对其他教育服务相关业务进行宏观管理。

在中外合作办学的立法工作中，尤其要注意遵守WTO的透明度原则和法制统一原则。透明度原则是指，我国必须公布与WTO教育服务贸易有关的法律、法规和部门规章，“未经公布的不得执行”。我国加入WTO议定书第13条要求：“中国应在官方刊物上公布作为技术法规、标准或合格评定程序依据的所有正式的或非正式的标准。”因此，审批中外合作办学机构的市场准入资格以及“技术门槛”，一旦确定，就不再属于内部掌握的保密性标准。相应的政府文件和程序须遵循“透明度原则，公布于众”。法制统一原则是指，不允许不同地区不同法律规则的存在，不允许不同阶段的法律规则的存在。

因此，我国应充分利用对中外合作办学的审批权和相应的管理权、监督权，并以法律的形式做出保障。在政府审批权的立法中，必然要涉及优先关注领域和限制性技术门槛的问题。一旦确定，及时公布。我们可以充分发挥作为发展中国家进入WTO享有权利的优势，政府在对于中外合作办学机构的审批、教育教学指导和其他相应监督方面，应当本着优先培养我国现代化建设紧缺人才的原则。另外，可由政府或授权机构按年度制定颁发中外合作办学的引导性学科专业目录，明确我方重点需要（予以优惠待遇）的短缺专业（暂称为“绿灯”专业，以下同）、不鼓励也不限制的一般性专业（“黄灯”专业）、需要适度限制的专业（“橙灯”专业）、严格限制的专业（“红灯”专业）。^[1]

中外合作办学的立法在尊重国际法和国际公约的同时，还应该参照国际惯例。在判断跨国高等教育的质量水平方面，国际上通常惯例是要么参考国际区域性认证框架，要么依照本国的高等教育水平，给予跨国高等教育提供方以“国民待遇”。对于前者，由于全球性跨国高等教育的认证标准和框架还不成熟，现有的教育质量保障机制可能会带有某些特定的社会文化和教育价值判断，因此，目前只限于欧洲部分国家的范围内。而美国、英国、澳大利亚等跨国高等教育输出国，强调输出的高等教育服务水平必须与其国内相当，输入的教育服务贸易至少应该达到其国内的教育水平。香港、马来西亚、以色列等国家和地区对输入境内的跨国高等教育，除了要保证与输出国本土水平一致的要求外，没有特别的质量水平限定。鉴于我国大陆正在不断扩大对等认证学历文凭证书的国家数量，但目前尚缺乏对国外高等教育质量水平的认证和评价能力等现实情况，建议在立法中，注重制定与国际上其他国家对等的法律规范。即一方面要求引进的跨国教育资源至少要保证其本土国水平；另一方面，要求签署对等协议的国家或地区，对我国的高等教育质量、对与其合作的中外合作办学教育服务水平以及对我国输出到对方国（地区）的高等教育服务一视同仁。这样既可保证引进教育资源的质量，更重要的是保证中外合作办学的质量不低于输出国（地区）的相应教育水平，在国际上争取到平等的竞争地位。