国际惯例是国际条约的补充渊源

第二节　国际商法的渊源

法的渊源有多种含义，中外比较一致的看法是指法的创制来源和效力来源，国际商法的渊源，除有条件的“条约优先适用”原则之外，其地位和效力等级并不明确，因此国际商法的渊源通常只是指其创制渊源。主要有国际法渊源和国内法渊源两个方面。

一、国际商法的国际法渊源

国际商法的国际法渊源又可以分为国际商事条约、公约和国际商事惯例两个方面。

(一)国际商事条约或公约

国际条约是两个或两个以上的国家或国际组织共同缔结的确定其相互关系中权利义务的各种协议。国际条约或公约是国际法的重要渊源和基本表现形式。

随着国际贸易和涉外商事活动的发展，各国商事主体之间的商事交往日趋频繁与多样化，而各国的国内商事立法又存在着诸多的不一致甚至相互冲突之处，不足以调整日益复杂的国际商事关系，给涉外商事活动的法律选择乃至商事活动的发展造成障碍。为进一步统一国际商事活动的规范，解决涉外商事纠纷，各国商事主体均要求本国政府代表他们签署有关的国际商事条约，使国际商事条约或公约发展成为最重要的国际商法渊源。国际商事条约或公约有两个以上的国家签署的多边条约，有两个国家参加的双边条约，也有只在区域范围内生效的区域性条约。其中，对国际商法的形成和统一作用最大的是参加国众多的多边国际商事公约。然而，即便是多边的国际商事公约，其法律拘束力也难以及于全球每一个国家和地区，而只能及于参加国及其商事活动的当事人。因为迄今为止还没有一个单项国际公约是全球所有国家都参加的，而且，任何一项单项国际公约都不像WTO多边协议那样是“一揽子”协议，各国可以参加，可以不参加，也可以参加但保留某些条款。但是，国际条约、公约一旦被参加国的立法机关接受并批准，将纳入该国的法律体系;而且当该国所缔结或参加的国际条约与国内相关法律相冲突时，除声明保留者外，有义务优先适用条约的规定。这就是国际公认的“条约优先适用”的原则。

(二)国际商事惯例

国际商事惯例是在长期反复的国际商事交往实践中逐步形成并得到各国普遍承认或遵守的商事活动的习惯做法，由此成为公认的国际商事原则或规则。

对国际商事活动有约束力的国际商事惯例，必须具备三个构成要件:

1.该习惯做法或规则应当具有确定性的内容，也就是说有明确的商事主体的权利和义务规定。例如，在FOB这一贸易术语中，由卖方办理出口清关手续，承担货物越过装运港船舷以前的一切费用和风险，在约定的装运期和装运港把货物装到买方指定的船上，向买方提交约定的各种单证等等，这些卖方的基本义务就是确定的;同时，买方承担货物越过船舷时起的各种费用和风险，按合同约定付款赎单等买方的基本义务，也是明确的。相反，没有当事人的具体确定的权利和义务，是不能构成国际商事惯例的。

2.已经被各国当事人在长期的商事交往中反复使用。如果只是一两个国家和少数当事人约定的规则，或者是刚刚采用、尚未推广的新规则，当然谈不上所谓“惯例”。

3.为各国普遍承认、接受并遵守，成为一种“通例”。国际商事惯例的形成并非由某个立法机关制定，也不是由两个或两个以上的国家缔结，而是在商事活动中由各国当事人自发地约定、采用而形成，所以从本质上讲，国际惯例包括商事惯例并不是法律。但是，当某一习惯做法被各国普遍接受、承认和遵守时，该惯例就具有了相当于法律的拘束力。国际商事惯例的法律化通常有两种情形:其一，当一个国际商事惯例被某个国际公约、条约或某国国内立法、判例接受时，它就对有关国家及其当事人产生了法律拘束力;其二，当国际商事活动的当事人自愿采用某项商事惯例时，它就对合同的双方当事人产生了法律拘束力。

国际商事惯例在最初形成时往往是以不成文的约定俗成的形式出现的，不同国家和地区对同一个惯例在解释和适用上往往不一致，对国际商事活动和国际贸易的开展带来诸多不便。为此，一些国际组织相继将一些重要的国际商事惯例编纂成文，使国际商事惯例得到不断的修改、完善和统一，在国际商事交往中发挥着越来越重要的作用。目前，较有代表性的国际商事惯例有:国际法协会制订的《1932年华沙—牛津规则》、国际商会制订的《1990年国际贸易术语解释通则》和《1978年托收统一规则》、国际统一私法协会1994年制订的《国际商事合同通则》、国际商会1993年制订的《跟单信用证统一惯例》、国际海事协会制订的《1974年约克·安特卫普规则》，等等。这些商事惯例已得到世界上大多数国家和地区的承认和接受，我国在对外贸易和商事活动中也已广泛地采用了上述国际商事惯例，并在一般场合下承诺遵守包括国际商事惯例在内的国际惯例。

二、国际商法的国内法渊源

国际商法的国内法渊源，指的是各国规范，调整涉外商事活动及其关系的成文法和判例。

国际商法既然属于国际法范畴，为什么各国国内法也是其来源或组成部分呢?这是因为:

第一，尽管各国承认、接受了大量的国际商事惯例，尤其是参加了大量的国际商事条约，但是，由于各自不同的传统习惯和不同的利益所在，至今，仍有不少的国际商事惯例和国际商事条约尚未被一些国家所认可或参加，有的国家虽然加入了某一条约，却对其中某些条款提出保留。如我国于1986年12月向联合国秘书长递交了加入《联合国国际货物销售合同公约》的核准书，该公约于1988年1月对我国正式生效;但我国同时保留了该公约的第一条第一款的B项和其他有关条款;其中，在涉外商事合同的形式上，我国没有采纳该公约奉行的和国际上通行的合同形式自由的主张，仍坚持当时《中华人民共和国涉外经济合同法》规定的必须采用书面形式的规则。可见，同国际商事活动和国际商事关系相比较，国际商事惯例和国际商事条约适用的广泛性打了很大的折扣。在发生了有关的涉外商事关系却没有参加有关国际条约或有所保留的情况下，拿什么去规范有关的国际商事活动，如何去解决有关的涉外商事纠纷，只有借助于有关国家的有关民商法和判例。第二，现有的国际商事条约和惯例，还远不能囊括国际商事活动中各领域的一切问题，各国仍在许多商事领域中保留了立法权。在没有国际法渊源可供遵循的情况下，处理国际商事问题和争议，就不能不适用有关国家的民商法或判例。当然，解决国际商事问题究竟适用哪一个国家的法律，有一个法律的选择和适用问题，或者依当事人的约定，或者适用与当事人关系密切的国家的法律;但是，根据国际私法中的冲突规则，处理国际商事纠纷的准据法往往是一个特定国家的国内法。既然各国的涉外民商法也构成国际商法渊源，那么，从理论上讲，各国的国内法或判例，凡是能够约束涉外商事活动的，都可以成为国际商法的组成部分。需要说明的是，某些国内法不一定要有“涉外”字样，也同样可以调整涉外商事关系。因为在世界经济一体化的进程中，越来越多的商事活动要涉外或跨国进行，而且在国内对于不同国籍的商事主体越来越通行非歧视原则;一国的法律，对于本国的公民、法人和对于同本国发生关系的外国的商事主体实施同等的规范和约束。例如，我国过去调整商事合同关系的法律，除了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》之外，还立有专门的《中华人民共和国涉外经济合同法》。从1999年起，上述三个合同法被统一的《中华人民共和国合同法》所取代。这一统一的合同法虽然没有“涉外”字样，但其所约束的合同当事人，不仅包括中国的公民、法人和其他组织，而且包括外国的公民、法人和其他组织，该法所调整的合同关系自然也包括涉外合同关系，从而成为国际商法的组成部分。

当然，在国际商法的国内法渊源上，人们的主观视角会有所不同，不同的国家及其相关人员都不可避免地会站在自己国家的立场或角度，首先将自己国内调整涉外商事关系的法律和判例作为重要的国际商法渊源。作为中国的学生或商事主体，在学习国际商法时当然要着重掌握中国有关调整商事关系的法律原则和规范。但是，不可否认的是，一些市场经济发达国家的民商法，不仅本身在国际商事关系的处理中被经常地和大量地适用，而且对国际商事条约的形成和国际商法的统一影响巨大。尤其是西方两大法系，即大陆法系和英美法系的民商法和判例，被公认为国际商法的主要渊源。对此，我们应给予高度重视。