什么是国际惯例

前面已经说道，国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类：国际公法上的惯例和国际经贸惯例。

国际公法上的惯例(international custom)也称国际习惯，是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。^注82可以看出，国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件，即各国的反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在历史上曾经是国际公法的主要渊源，但由其具有内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷，所以，其地位目前已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家?这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说，国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家，^注83因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范。也就是说，在国际社会中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后，^注84我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范，那么，无论一个国家是否反对这一惯例，这一惯例对其都是适用的。

在国际经济领域，由于各国利益的直接冲突，国际惯例的确立十分困难，更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如，关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题，尽管广大发展中国家都认为应适用适当补偿原则，并把该项原则视为国际惯例，但发达国家却并不将其看作国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出，即使适当补偿原则是一项国际惯例，那么它也不能约束反对它的国家，因为不能证明它是一项国际法强行规范。^注85值得注意的是，国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的影响。仍以国有化的补偿标准为例，尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则，但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准，即充分、及时、有效补偿。

国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则，这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范，如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例，那么该惯例对其便是有效的；而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如，《1990年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用本《通则》的商人，应在他们的合同中明确规定受《1990年通则》的管辖。”在通常情况下，国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例，而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说，国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择国际惯例的适用，但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系，这时所适用的国际惯例便更具法律规范(而不是合同条款)的性质。