第四节 国际法与国内法的关系
所谓国际法与国内法的关系主要涉及两方面的问题：一是国际法和国内法是属于同一个法律体系，还是属于两种不同的法律体系，它们之间的关系如何；二是如何使国际法在国内有效力。对前一个问题的回答产生了一元论和二元论等不同的学说；对后一个问题的回答则较复杂，各国实践不同。
一、国际法与国内法的体系归属
关于国际法与国内法的关系，主要有两种理论：一元论和二元论。国际实践中各国解决二者关系的办法差别很大，多数国家倾向二元论理论。
（一）一元论
一元论认为，国际法与国内法属于同一个法律体系。但二者哪个更加优先，又有不同的观点。
1.国内法优先说
该派学者认为，国内法优先，国际法从属于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。该派比较极端的甚至认为国际法不过是国内法中的对外公法。其代表人物主要是德国学者，如耶利内克、佐恩、考夫曼。此说会导致否定国际法，因而为多数学者所不取。
2.国际法优先说
该派学者认为，国际法的地位高于国内法，因此国内法受制于国际法。其代表人物主要是奥地利的凯尔逊和菲德罗斯。
（二）二元论
此派学者认为，国际法与国内法分属两种不同的法律体系，这两种不同的法律体系相互对立、不相隶属。国际法的效力源于各国的共同意志，国内法的效力源于国家意志。其代表人物主要包括德国的特里佩尔、英国的奥本海、意大利的安茨洛蒂等。多数国家倾向二元论理论。
（三）中国主流观点
中国的主流观点赞同二元论，认为国际法与国内法分属两种不同的法律体系，但非相互对立而是互相紧密联系的，二者互相渗透、互相补充。
1.国家不得援引其国内法作为其违反国际法的借口
（1）在国际法院或法庭中，当事国不能援引其国内法为其违反国际法的行为开脱。众多的国际条约和国际判例都肯定了这一原则。例如，国际常设法院在“上萨瓦及节克斯自由区案”的判决中指出：“可以肯定的是，法国不能依据自己的立法来限制国际义务的范围。”(1)1969年《维也纳条约法公约》第27条也规定：“缔约国不能援引其本国法律作为其违反国际义务的借口。”
（2）国内法不得凌驾于国际法之上。国家在国际关系中不能将自己的国内法凌驾于国际法之上。例如，在美国南北战争期间，美国将6艘英国船舶作为捕获品予以扣押。美国最高法院认为扣押是合法的。但国际仲裁庭认为，其扣押违反国际法，裁定美国应该给予英国被扣押的船舶赔偿。
国家不能强迫他国遵守其国内法。而美国1996年通过的臭名昭著的“赫尔姆斯伯顿法”，便是国内法蔑视国际法、强迫别国遵守美国法律的典型事例，一直被各国所唾弃。该法禁止与古巴做生意的人甚至其家属进入美国，禁止别国向美国出口含有古巴原料的各种制成品等。该法强迫别国在国际关系上遵守美国的国内法，无视国家主权原则，遭到包括加拿大、墨西哥、欧洲等国的强烈反对。
国家在制定国内法时，应考虑国际法原则和规则，不得违背所承担的国际义务。例如，美国制定的所谓《与台湾关系法》，直接违背《中美上海联合公报》的承诺。
2.国际法不得干预国内法
国家参与制定国际法时，应考虑到国内法的立场，不得干预国内法；国际法并不完全无视国内法。例如，国内法可以用作国际习惯或一般法律原则的证据，此二者都是国际法的渊源；国际法留下一些问题交由国内法决定，如关于自然人的国籍，国际法通常是以国籍国的国内法判断的。
3.国际法与国内法相互影响
国际法的许多规范源于国内法，各国国内法的发展和实践对国际法的制度形成和发展起着重要作用，许多国内法的规则会逐渐形成国际法规范。如不干涉他国内政原则便源于法国宪法。1793年《法国宪法》第119条规定，法国人民决不干涉别国的政治，他们也不容许别国干涉自己的政治。同时，国内法也受到国际法的影响，各国通常会制定和调整相应的国内法，使国际法的规则得以在国内实现。
二、国际法在国内的实施
国际法如不在国内生效，国家就无法履行国际法义务。理想的情况应是国际法理所当然地成为国内法的一部分而自动生效。而事实是国际法只约束国家，而不直接约束国内机构和人民，即国际法如何在国内发生效力是由各国自行规定的。目前各国在国内实施国际法的方法各异。
（一）国际习惯在国内的实施
1.国际习惯在国内的适用
（1）直接作为国内法的组成部分。多数国家宪法规定，若国际习惯不与国内法抵触，可作为国内法的一部分来适用，而无须纳入程序，如英、法、德、日、美。
（2）须立法纳入。少数国家，如卢森堡采取此法。
2.国际习惯与国内法相抵触时
（1）习惯法优于国内法，如德、意、希。
（2）国内法优于习惯法。这是多数国家的做法，如荷、比、以。
（二）国际条约在国内的实施
1.转化
要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化为国内法之后，才能在国内适用。例如，根据英国宪法，条约一经缔结便对英国有拘束力，但是否能适用于国内法院，则取决于议会的立法。
2.采纳
条约自动成为国内法的一部分，不需要国内的立法转化。多数国家采取此法，如中、日、奥等。
3.转化兼采纳
条约分为两种，一种须转化，另一种直接采纳。如美国将条约或条款分为：（1）“自动执行条约或条款”，适用采纳，可作为国内法无条件适用于国内；（2）非“自动执行条约或条款”，适用转化，须立法后才可适用。
（三）中国的做法
我国《宪法》对国际法在国内的实施问题无明确规定。
1.国际条约的实施
（1）直接适用国际条约。尽管《宪法》中无关于国际法在中国适用的规定，但从实践看，中国缔结或加入的条约，一经人大批准或国务院核准，一般即在中国生效，可以直接适用。例如，《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民事诉讼法》第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
（2）根据国际条约的规定由立法机关采取必要措施，包括修订、增补等。我国这方面有一些做法，但并非起“纳入”或“转化”的作用，而是起诸如通知，或作为履行或实施条约的措施的作用。
①修订。例如，中国1980年10月10日正式加入《海牙公约》（全称《关于制止非法劫持航空器的公约》）后，为弥补1979年刑法所缺乏的公约规定的劫持航空器罪，1992年全国人大常委会颁布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》增设了此罪名。1997年则进一步修订了刑法的规定。
②制定专门的法律。例如，为实施中国加入的《联合国海洋法公约》，制定了《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》。
③融入中国单行法律、法规。例如，《中华人民共和国著作权法》第2条第2款规定，外国人在中国境内发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
2.国际习惯的适用
中国的做法是，在民事范围内，国际习惯和国际惯例都可以在国内适用，它们的适用次序在国内法和国际条约之后，作为对国内法和国际条约的一种补充。并且对适用惯例作了公共利益的限制和保留。例如，《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这里所谓“国际惯例”应该包括国际习惯规则。
值得注意的是，上述各国在国内实施条约的不同做法，可能使某些国家因其国内法的原因而拒绝适用其缔结的条约，违反了“条约必须遵守原则”，从而必须承担国际责任。总之，国家加入了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院依据其国内法拒绝适用，国家应对此行为承担违反条约义务的责任。
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