国际条约的适用

第二节　国际条约的适用

现代国际条约发源于中世纪商业惯例，是对惯例的法典化和系统化。国际条约分为双边条约和多边条约、开放性条约和非开放性条约，各国根据国家需要缔结条约，根据条约的内容规定决定是否加入条约以及如何加入条约。国际民商事条约是国家间为统一国内立法而达成的国际协议，是解决国际私法冲突的最直接方式，其适用不同于冲突规则的表现是，国际条约规定的是权利义务的内容，而不是间接指引。虽然国际条约既包括国际统一直接规范，也包括国际统一间接规范，但由于国际条约适用的通性，这里主要论述国际统一直接规范的适用。

一、国际条约适用的方式

国际条约在国内适用的方式主要有三种：（1）转化，即条约经过国内立法机关的立法行为转变为国内法才能被国内司法机关间接适用。对于采取转化方式的国家来说，条约在国际法上的效力与在国内法上的效力是有区别的，这就是我们通常所说的“二元论”。国家最终适用的是转化而成的国内法，而不再是国际法。（2）纳入或者并入，即由国内宪法或部门法作出规定，承认国际条约是国内法的组成部分并可以在国内直接适用。对于采取这种方式的国家来说，国际法和国内法属于同一个法律体系，国际法和国内法只是效力不同而已，这也是我们通常所说的“一元论”。（3）混合方式，即一个国家同时采用转化和并入两种方式来适用国际条约。美国作出的“自动执行条约”和“非自动执行条约”的划分实际是坚持条约适用的混合方式。一方面，美国《宪法》第6条第2项规定，在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律。这些属于自动执行类的条约是全国最高法律，即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官也均应遵守。这种做法是直接纳入国际条约的表现。另一方面，美国《对外关系法第三次重述》第111条规定：“一个国际条约在以下情况下是‘非自动执行’的：（a）条约自身表明其在没有立法即不能在国内法上生效的意图；（b）上议院在同意条约缔结的过程中或国会通过决议要求条约在国内适用前须进行国内立法；（c）条约涉及宪法规定须立法才能实施的事项。”这又是间接转化适用国际条约。

我国宪法没有原则性地规定条约在我国的适用方式，国际条约适用、效力均是通过部门法分别规定。纵观各部门法的规定，我国适用国际条约的方式也属于混合方式。一方面，《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《票据法》第95条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海商法》第268条也有类似的规定。这些规定都是将国际条约直接纳入国内法中，并规定了国际条约的优先效力。另一方面，我国加入了《与贸易有关的知识产权协议》，但没有在著作权、商标权、专利权法律中规定该公约的适用方式，不过，我国知识产权法律的历次修改都是渐渐向我国参加的国际条约靠近的过程。

但以转化与并入方式适用国际条约并非泾渭分明，即使是直接纳入国际条约的国内法，也可能在法律的某些条文上作出修改，以便更符合条约的规定。而且，在各国的实践中可以发现，完全采取一元论方法或二元论方法的国家非常少见。没有哪个国家奉行严格的一元论或完全的二元论，也没有哪个国家要求其他国家信奉一元论。英国关于条约采取的是二元论方法，但关于习惯国际法采取的却是一元论方法。^[28]美国宪法虽然规定条约是国内的法律，但在条约的具体适用时也与国内法有所不同。因为美国《宪法》第6条中的条约并不包括行政协定，行政协定要想在国内取得效力，还需要立法机关采取行动。法国、德国、荷兰、波兰、瑞士等国家更依赖于一元论，而英国、意大利更依赖于二元论。但无论它们属于哪一种，在适用条约方面，并没有显示出多么大的区别。甚至可以说，这些国家在制定本国的宪法时，可能根本就没有考虑到一元论或者二元论的问题。因此，有人认为，在现代国际生活中，政治体系已对一元论、二元论的争论毫无兴趣，现代国际法也几乎不再提及该问题了。^[29]此外，根据“条约必须遵守”的国际法原则，无论采取哪种方式，各国对其缔结的条约均必须遵守。有时国家适用条约的方式受到条约本身规定的限制，有的条约要求国内立法实施，此时国家就需要修改国内立法。如《统一支票法公约》、《统一汇票及本票法公约》均要求成员国国内立法实施公约。对于条约没有国内立法要求的公约，各成员国可以立法实施，也可以不立法实施。成员国不立法实施的，无论是否采用并入方式，均需要使得条约适用，否则将因为违反条约而被其他成员国抗议、起诉。总之，如《奥本海国际法》所认为的这样：“虽然程序不一样，一切国家基本上都取得了这样的结果，即按照国际法的要求使在国内具有效力。”^[30]

二、国际私法条约在我国的具体适用

国际私法条约的具体适用不同于国际公法条约。根据学者总结的“自动执行条约”与“非自动执行条约”的划分标准：（1）有些条约明文规定缔约国须以立法予以执行，在这种情况下，缔约国以补充立法执行该条约，是它从条约本身承担的义务。（2）有些条约，如同盟互助条约，是政治性的，这些条约所规定的权利义务，原则上只涉及缔约国政府本身，与自然人和法人无关，所以把这类条约的效力扩及自然人和法人就需要补充立法的规定。（3）有些条约的规定只是大纲性的，不够详细和精密，也需要以立法补充规定。^[31]可见，国际私法条约基本属于“自动执行条约”。

国际私法条约在我国的具体适用，可以以1980年《联合国国际货物销售合同公约》（简称《销售合同公约》）为例。除了《民法通则》第142条规定的国际民商事条约优先适用外，对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》以及最高人民法院转发该规定的通知，均可以作为国内法院适用公约的法律依据。根据上述规定可以得出该公约在我国适用的情形：（1）营业地在成员国的当事人发生的公约规范范围内的合同关系的，直接适用公约的规定。（2）对于公约规范范围内的事项，我国法院不得以国内法，包括冲突规范，排除公约的适用。但是，我国在缔结公约时明确保留的事项将不适用公约的规定，如我国对公约规定的合同形式的保留。（3）一方当事人营业地不在公约缔约国的，虽然通过间接规范指引到了公约缔约国的法律，我国法律也不会适用公约的规定。（4）对于公约明确规定的不适用的交易类型，如船舶、飞机买卖等，以及与合同有关的事项，如合同的效力、物权的转移，我国法院通过间接规范重新确定准据法。（5）对于公约没有明确规定无管辖权的事项，需要结合公约的具体内容、公约确定的基本原则以及公约制定的背景资料，我国法律需要先分析公约的具体内容，而不可以直接适用国内法律。（6）公约可以通过当事人明示选择法律排除。当事人可以通过有效地选择法律的形式选择适用外国法律，也可以选择部分适用外国法律，对当事人已作出法律选择的部分，法院不再适用公约的规定。（7）公约不排除其他双边条约的适用。《销售合同公约》第90条规定了公约不优先于其他条约适用，因而我国签订的双边条约与公约内容冲突时，公约没有优先适用的效力。前述规定就明确指出：中国和匈牙利之间的协定贸易虽属货物买卖，但目前不适用公约，仍适用中国与匈牙利1962年签订的“交货共同条件”。

国际私法条约的适用，除了需要处理条约与条约、条约与国内法的关系，还需要处理直接规范与冲突规范的关系。一般来说，条约排除间接规范的适用，除非条约本身作出例外的规定。但对是否允许当事人选择法律排除条约的适用以及当事人自由选择法律的程度，条约间的规定不同。《销售合同公约》不允许法院依据职权选择法律，但是却允许当事人选择适用国内法律。《海牙规则》则有较多强制性规定，缔约国对当事人可以选择法律的范围限制更大。虽然有学者区分当事人选择法律与当事人将法律作为合同的部分内容，如莫里斯在其主编的1980年版《戴西和莫里斯论冲突法》中指出：“应该区别当事人对合同自体法的明示选择与把自体法以外的外国法的某些规定作为合同中一个或一些术语的情况。英格兰合同的当事人可以协议，代理人对本人的责任由《法国民法典》的有关规定决定。其结果并非是法国法成为合同的自体法，而是使法国法的条款成为英格兰合同中的术语。这是逐字逐句地列出法国法条款的方便的‘速记’办法。……支配海运人责任的法规，如美国前《哈特法》，或者实施《海牙规则》的法规，如《1971年英格兰海洋货物运输法》、《1936年美国海洋货物运输法》常常就是这样引入合同的，但支配这个合同的法律并非该法规所属的那个法律。这样，该法规便不是作为一个法规而是作为当事人协议的一套合同术语。”但无论当事人是选择法律还是将法律作为合同的部分内容，《海牙规则》在缔约国均具有优先适用的效力，在规则的强制性规范范围内，当事人均不可以排除其适用，否则发生法律规避的法律后果。

最后，与国际条约具体适用有关的问题还包括：（1）条约是否可以适用于非缔约国。条约只对当事国有效，是国际法的一项基本原则。但是该原则一般适用于国际公法，因为国际公法处理的是国家间的关系，更类似于国家间的契约，即使规定了第三国义务也不能有效地约束到第三国。对于国际私法条约，是国家间协商制定的统一规范涉外民商事关系的法律，法律的制定者和适用对象处于上下级关系，国家或者国家间制定的法律，均可以适用于民商事主体。因而，只要条约成员国作出如此规定，国际私法条约就可以适用于非缔约国民商事主体。如《销售合同公约》适用的主体是营业地在缔约国的当事人，而这些当事人未必是缔约国国民，而且，条约还规定了冲突规则导致适用某缔约国法律时，可以适用条约的规定。我国对冲突规则导致条约的适用作出保留，因此，公约在我国不能适用于第三国。但是由于国际私法条约涉及的更多的是当事人权利义务的划分，与国家直接利益关系不大；而且，国际私法条约的涉外法律适用，相比冲突规范，省略了识别、反致以及外国法的查明等程序，更有助于准据法的确定。因而，扩大条约的适用范围符合国际私法发展趋势。（2）我国是否可以适用未加入的国际条约。对于我国未加入的国际条约，我国没有优先适用的义务。我国未加入的国际条约在国内法院适用的方式可以通过法院依职权适用和当事人选择适用。无论法院选择还是当事人选择，条约都将取得类似国际惯例的身份，只是法院选择适用时条约属于任意性规范，而当事人明示选择法律的，该条约必须被适用。我国未加入的条约在国内适用的前提是不违反我国加入的条约以及国内法的强制性规范，否则将按法律规避或者公共秩序保留处理。我国在《销售合同公约》中对冲突规范导致条约的适用进行保留，只是说明我国法院不会将该条约扩大到非缔约国。但是，其他国家根据本国冲突规范指引到中国法律时，其他国家仍然可以适用中国为缔约国的《销售合同公约》。对于其他国家有类似保留的，我国间接规范指引到该国法律时，我国可以根据国内法律的规定，自由决定是否适用该国为缔约国的国际条约。（3）国际条约与公共秩序保留的问题。国际条约是否可以以公共秩序为由被拒绝适用，需要区分国家是否为该条约的成员国。对于成员国来说，不能以公共秩序保留拒绝条约的适用，就如同不会以公共秩序保留为由排除本国法的适用。成员国只能在条约允许的范围内对条约保留，否则属于违反国际条约。至于非为成员国的国际条约，如上述（2）所言，被视为国际惯例，由于我国对国际惯例也适用公共秩序保留，因而，这类条约在我国可以以公共秩序保留加以排除。