国际惯例的适用

第三节　国际惯例的适用

所谓国际惯例，是指在国际交往中经反复实践、逐渐形成的一些有较为明确、固定内容的规则。与国际惯例有关的问题主要包括：国际惯例与国际习惯的关系；国际惯例是否属于法律；国际惯例的适用方式以及国际惯例的效力等。以下分别概述之。

一、国际惯例与国际习惯

我国国际法学者通常将国际习惯视为国际公法的渊源，将国际惯例视为国际经济法与国际私法的渊源，并认为，国际公法中，国际习惯具有强制性，属于国际强行法范畴，国际惯例没有法律约束力；国际经济法、国际私法领域的国际惯例有法律效力，国际习惯则无法律效力。持上述观点的学者依据《国际法院规约》第38条第1款规定的“（国际习惯）作为通例之证明而经接受为法律者”，即国际习惯是被接受为法律的一般实践或通例，认为国际习惯形成须具备两个因素：（1）有一般的实践或通例存在；（2）一般的实践或通例被各国所接受为法律，即不被各国接受为法律的实践或通例不是国际习惯。因此，国际公法上的国际习惯，是指有法律约束力的国际惯例；而国际惯例取其狭义，作为未具有法律拘束力的通例使用；国际惯例若被接受为法律就成为国际习惯。国际习惯和国际惯例的不同点也表现为：国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范；惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相统一和相一致的。^[32]然而，上述划分使得对国际公法、国际私法中同一个概念需要作出不同的理解，也使得国际习惯与国际惯例的使用变得混乱：有学者直接认为国际惯例就是国际习惯；有学者认为国际惯例是最广泛的指称，除了包括国际习惯外，还包括无法律效力的通例；有学者则仍然认为，国际习惯才具有法律约束力，是有法律效力的惯例；还有学者将usage^[33]也翻译为国际惯例或者国际习惯。但我国签订的双边、多边条约以及国内法基本使用国际惯例这一概念，如“中加建交公报”规定：“双方政府商定在6个月之内互派大使，并在平等互利的基础上，根据国际惯例，在各自首都为对方的建馆和执行任务提供一切必要的协助。”《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，在我国，国际习惯与国际惯例并没有本质的差别，只有效力强弱的差异。因此，不需要在国际公法与国际私法领域区分国际习惯与国际惯例，并且，为保持国际法领域概念的统一，也不应该在国际公法领域使用国际习惯而在国际私法领域使用国际惯例。

国际惯例的形成需要满足各种条件，其形成过程也使得国际惯例作为法律渊源具有其特性，这里以贸易领域的国际惯例为例。国际贸易惯例指的是在国际贸易实践中逐渐自发形成的，某一地区、某一行业中普遍接受和经常遵守的任意性行为规范。国际贸易惯例的形成过程和特征主要表现在：（1）国际贸易惯例是在长期的国际贸易实践中自发形成的，其形成的过程不受政府机关的控制和制约，它的成文化一般也是由商业自治团体自发地编纂而成的，这使它有别于依靠国家立法机关制定的国内法以及依靠各国之间的相互谈判、妥协而达成的国际条约。也正是这种非主权性大大增强了国际贸易惯例的普遍适用性。（2）国际贸易惯例是为某一地区、某一行业的人们所普遍遵守和接受的，偶然的实践不能成为国际贸易惯例，这是国际贸易惯例的客观特征。这里的普遍遵守和接受并不要求人人都已经理解和接受，而只要从事这一行业的大多数人都已经知道和接受，就可以推定其他人理应知道这种惯例的存在。早期的国际贸易惯例一般形成于一些比较大的港口、码头，慢慢地它们的一些合理的做法就为同行业的其他人们所接受，例如美国西海岸的码头工会为保护自身利益向集装箱货主征收近乎落地费性质的杂费，这种杂费就被各国的班轮公会列入班轮运价或者班轮条款，因而这种做法就成了同业者之间的国际贸易惯例。（3）国际贸易惯例必须能使人们产生必须遵照此惯例办理的义务感和责任感，这是国际贸易惯例的主观特征。心理因素对于判断惯例的存在与否至关重要，单纯的经常性做法而没有相应的心理确信不能构成国际贸易惯例。国际条约通常是对国际惯例的法典化，国际社会将国际惯例法典化后，在条约的成员国之间，该惯例已经成为法律，但是该惯例在非缔约国之间仍然是惯例，并不丧失其国际惯例的身份。国际惯例需要有确定的内容，但是不一定需要成文化。当事人选择适用某国际惯例，如在国际贸易中适用FOB贸易术语，当事人如果没有约定适用《国际贸易术语通则》，法院不一定适用该通则，但是法院却需要适用该术语，因为该术语本身就是惯例，而不是该通则。

二、国际惯例是否属于法律

国际惯例是国际经济法的渊源之一，我们在许多国际经济法书籍的渊源部分均可以看到这样的提法。国际惯例没有普遍约束力，只有当事人在合同中选择适用时才有法律约束力，国家机关可以视情况选择适用国际惯例。有学者认为，如果某种规范对当事人有无约束力是以当事人自己是否愿意受其约束为条件，那么这种规则便很难认定为法。由此看来，国际惯例很类似于标准合同条款。当事人把它援引到合同中来，而合同如果又是有效力的，那么国际惯例同其他合同条款一样对合同当事人产生拘束力。还有学者认为对于一般交易条件的解释（即格式条款）问题，《销售合同公约》第9条作了较具体的规定：双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间所确定的任何习惯做法，对双方当事人有约束力；除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或者理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉及合同当事人广泛知道并为他们所经常遵守。本条讲的是惯例和习惯做法的效力问题，而一般交易条件和标准合同原则上应视为惯例或习惯做法之列。相比前面的将惯例视为一般交易条件，这里是将一般交易条件视为惯例。此外，惯例可以纳入合同，但是合同当事人不一定会原封不动地使用一些惯例，他们会对惯例按自己需要进行一些修改，法律也允许当事人修改惯例。这个时候，惯例也不再是以前的惯例，它对双方当事人的约束力更像合同其他条款对当事人的约束力。此外，在汇编成典的惯例之外还有很多没有得到汇编的惯例，这些惯例的内容不确定，不同的交易方可能对同一个惯例作出不同的理解，如果合同双方一致认为惯例的内容是怎样的，但其他人却认为该惯例不应该是这样的，此时合同的内容还是应该按照合同双方的一致协议解释，因而，这一惯例在该合同中的性质也和其他的条款相近。

因而，有学者提出把国际惯例分为两种情况，一种惯例的效力基于当事人的意思表示，因而不具有法的效力；而另一种惯例的效力与当事人的意志无关，因而是法的一种形式。具体来说是指，一方面，把某些国际惯例认定为法律规范。有关国际条约和国内立法似乎倾向于赋予国际惯例一般的法的约束力。例如《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”我国《民法通则》关于涉外民事关系的法律适用问题规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”在此，国际惯例的适用都不以当事人的明示同意为条件。另一方面，各国通常又都允许当事人以合同条款来限制甚至排除国际惯例对其合同关系的约束。从此角度看，国际惯例的效力已不及于国内法中的任意性规范。学者还提出另外一种选择，把国际惯例都看作是当事人之间明示的或默示的合同条款，如果当事人在合同中援引了国际惯例，便把其认定为一种明示的条款；如果当事人未在合同中引用相应惯例而由法官或其他机构强制适用，则可将其认定为默示的合同条款。也就是说，国际惯例的效力来自于法律对合同有效性的确认。不过，上述划分会面临这样一个问题：为何同是国际惯例，不同时候性质却不相同？

我们认为国际惯例仍然属于法律，主要理由如下：惯例与各个单独的合同不相同，合同的内容各不相同，惯例虽有差异，但还是会有一些共性。虽然不排除一些格式合同因为长期被使用取得国际惯例的地位，但这种合同数量毕竟很少，而且也需要首先满足国际惯例的要件。国内法中也存在很多惯例，这些惯例作为法律的渊源没有很大的争议，国际民商事交往中更是经常使用惯例，相应地，这些惯例也自然取得法律的地位。国际惯例是作为合同的一部分还是作为法律，对法律选择影响很大：（1）如果被认定为合同的一部分，因为违反法律的规定，产生的是合同违法的法律后果；而如果是作为法律选择，产生的则是选择法律不当的后果。（2）如果是作为合同一部分，法院在处理该类案件时，仍然需要选择其他准据法。（3）有的国家对选择外国法律有一定的限制，因而，将国际惯例认定为合同的内容约定还是选择法律也很重要。如果合同约定适用某国际惯例，虽然该国际惯例被纳入该合同，但如果强制将该选择认为是对合同内容的约定，重新确定准据法，将违反当事人的意思。而且，当事人也可以约定适用某外国法律，此时也是将该外国法纳入合同，但并不使得该外国法丧失其法律地位，因此，国际惯例仍然应该被认定为法律，而不是合同的部分内容。但是，如果当事人没有约定适用某惯例，而是将该惯例的具体内容作为合同的正文内容一一陈列，此时则可以认为当事人将该惯例纳入了合同中作为合同的一部分。

三、国际惯例的具体适用

国际惯例作为准据法的一种，可以被运用于国际民商事纠纷中。各国立法都对国际惯例的地位和适用条件作出了规定。例如，根据我国《民法通则》第142条的规定，以及最高人民法院《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》的规定：“适用当事人的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区法律”，可知我国法律直接肯定了国际惯例的效力。另外，《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这里的“法律”都包括了国际惯例。根据学者的总结，国际惯例的效力分为：（1）契约性法律效力，即国际惯例只有当事人决定适用时才产生法律效力；（2）代替性法律效力，即国家立法或者司法赋予国际惯例普遍约束力，该国际惯例取得法律效力；（3）替补性效力，即国际惯例在国内法没有对相关事项作出规定时才用来填补立法空白。上述三种法律效力，除了回答国际惯例的效力外，还回答了国际惯例相比立法的适用先后顺序。按照前述划分以及我国法律规定可知，我国法律规定的国际惯例效力是填补性的效力，即法院先适用国际条约，然后适用冲突规则指引的国内法规定，再适用国际惯例。另外，当事人可以明确约定适用的国际惯例，此时国际惯例的效力是契约性法律效力，法院必须优先适用。

国际惯例没有普遍的约束力，国际法学界通常将这一特点作为国际惯例区别于国际条约的一个重要特征。国际惯例在当事人选择适用或者司法、准司法机关依职权适用时得以适用，否则法院没有义务适用。但是国际惯例是否具有强制效力不可一概而论，如《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”这条法律说明，只要是有关领域内交易主体广泛知道并遵守的国际惯例，法律默示其为该领域内签订的合同的一部分。法律的默示使得当事人很难证明国际惯例不是合同的一部分，因而，在这种情况下，国际惯例实际是得到了强制适用。另外一种情形是司法、准司法机关依职权适用国际惯例。处理涉外民商事案件时，裁决机关先看当事人有无有效地选择法律，再看中国加入的国际条约可否得以适用，如果不能，再适用冲突规范选择可以适用的国内法，或者直接适用国际惯例。司法、准司法机关有选择适用国际惯例的自由，但是一旦选择，国际惯例就在当事人间得到强制适用。具体来说是，我国规定必须在我国法律没有规定，而且我国缔结或参加的国际条约都没有规定时才适用国际惯例，但一旦法官、仲裁员适用了某国际惯例，该国际惯例就具有了法律效力，这种法律效力对当事人来说就是法律的强制效力，因为法官、仲裁员已经选定适用某一国际惯例时，当事人没有理由拒绝适用，除非该国际惯例和国内公共秩序相冲突。而《国际贸易术语解释通则》这样的惯例，不仅得到权威机构的汇编，而且在国际贸易合同双方的权利义务方面规定得非常详细，一国法院在处理涉外民商事案件时更倾向适用是可能的，一国仲裁机构就更有可能适用国际惯例解决涉外案件。此外，在一国法律规定强制适用国际惯例时，国际惯例有强制适用的效力。如果一国国内法或国际条约要求适用某特定的国际惯例，法官必须按照其规定适用相关的国际惯例，如西班牙和伊拉克的法律规定，西班牙的一切进口交易和伊拉克的所有进出口交易，都必须受《国际贸易术语解释通则》的约束。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条也规定：“无论属于何种情况，仲裁员都应考虑合同条款和贸易惯例。”