调整国际商贸活动的国际商事惯例

第二节　调整国际商贸活动的国际商事惯例

案例导入

2010年12月，中国甲公司与德国乙公司签订了6万箱芦笋罐头出口合同，价格条件为FOB青岛，装船时间为2011年6月，双方约定由中国甲公司负责联系船舶。合同签订后，中国甲公司依约备好了货物，德国乙公司也开立了信用证。但由于船舶紧张，中国甲公司在装船期到来前联系不到运载船舶，于是致函要求德国乙公司派船，并声称:根据《Incoterms2010》，作为买方的德国乙公司必须自负费用订立货物运输合同。

德国乙公司则认为双方并未在合同中约定适用《Incoterms2010》，所以，中国甲公司不能将其作为依据。退一步讲，即使适用《Incoterms2010》，由于双方合同已明确约定由中国甲公司负责联系船舶，这一约定应优先于《Incoterms2010》，因此，中国甲公司必须根据合同履行联系船舶的义务。双方遂发生争议，导致合同未能履行。双方都要求对方承担违约责任。

问题:本案可否适用《Incoterms2010》?《Incoterms2010》与合同约定之间在法律效力方面的关系如何?

一、国际商事惯例的概念

国际商事惯例是指在国际商事交往中，由于长期、反复的国际实践而逐渐形成的并被普遍遵守的一些商事原则和规则。

早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法在商人间的国际交往中逐渐发展成为具有普遍适用性的国际商事惯例。国际商事惯例，并不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是国际商人之间的自治性规则。有些国际商事惯例经由国际民间组织(如国际商会)或商业团体归纳整理，给予明确的定义和解释，得到世界各国普遍承认。

二、国际商事惯例的效力

国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，但按各国的法律，在国际贸易中都承认当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对双方当事人就具有法律拘束力。

国际商事惯例属于任意性规范，当事人有是否选择适用国际商事惯例的自由，一旦某一国际商事惯例被当事人加以约定采用，便对该当事人具有法律约束力。但选择适用国际商事惯例的当事人可以在合同中对国际商事惯例的内容进行变更，当事人之间的约定优于国际商事惯例的规定。在本节案例导读中，双方当事人选用了FOB术语，而无其他另行约定，所以，应当认定《Incoterms2010》对双方当事人均有约束力。根据《Incoterms2010》，在FOB术语项下，联系船舶、签订运输合同是买方的义务。但是，作为国际商务惯例，《Incoterms2010》的规定可以被当事人通过明确约定而加以修改，即当事人另行明确约定的效力高于《Incoterms2010》的效力。在该案中，因为双方合同明确约定由作为卖方的中国甲公司负责联系船舶，其无权再以《Incoterms2010》的一般规定来推脱自己的责任。所以，德国乙公司关于要求中国甲公司承担联系船舶的主张应该得到支持，中国甲公司应承担合同未能履行的违约责任。

在现今社会，国际商事惯例已成为调整国际商贸关系的重要法律依据，并为世界各国的当事人广泛采用和遵循，有些国际商事惯例已被某些国家纳入其国内的成文法，从而具有了法律的普遍约束力。甚至还有的国家在其国内法中规定，国际商事惯例的适用无须当事人明确表示同意。我国法律和国际公约都承认或尊重国际商事惯例的效力。根据《民法通则》第142条，“我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 ”根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条，“双方当事人业已同意的任何惯例或他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。除非另有协议，双方当事人应视为默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。 ”

资料卡

商人习惯法于11世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩展到西班牙、法国、德国及英国。其内容主要包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与保险、汇票、破产程序等方面的法律。这种商人习惯法是商人在欧洲各地的港口或市集用以调整他们之间商事交易的法律和商业惯例。其主要特点是:第一，它具有跨国性和统一性，普遍适用于各国从事商业交易的商人;第二，它的解释和运用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌执，其性质类似于现代的国际仲裁或调解;第三，其程序较简单，迅速，不拘泥于形式;第四，它强调按公平合理的原则来处理案件。当时具有代表性的商人习惯法有:在地中海沿岸使用的“康苏拉度法”，在大西洋一带使用的“奥列隆法”，在北海和波罗的海地区使用的“维斯比海事法”。近代欧洲各国的商贸法律主要源自中世纪的商人习惯法。

三、国际商事惯例的适用方式

(一)明示选择

明示选择是指当事人明示选择特定国际商事惯例作为其国际商事合同的准据法。当事人既可以在合同缔结时，也可以在合同缔结后，甚至可以在争议产生后进行选择。1980年《联合国国际货物销售合同公约》明确采纳了这种方法，根据该《公约》第9条第1款，“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有拘束力。 ”该款使用的是“同意”一词，可以理解为，允许当事人用口头方式、书面方式或者其他方式进行选择，但必须是双方协商一致和明示的。

(二)默示选择

默示选择是指在缺乏当事人明示选择的情况下，依一定事实认定当事人已默示同意对其国际商事合同关系适用特定国际商事惯例。国际商事仲裁实践表明，国际商事交易的当事人对于合同法律适用的沉默，常常被仲裁庭认为是当事人默示选择现代商人法作为其合同的准据法，而国际商事惯例则是现代商人法的重要组成部分。

可以视为默示选择的情况常有:第一，当事人在合同中未明确规定合同准据法;第二，当事人协议将合同提交国际商事仲裁;第三，当事人授权仲裁庭公正裁决他们之间的争议。这几种情况都表明当事人不愿将其合同关系受制于某一国内法，从而可能形成国际商事惯例的适用。

(三)强制适用

强制适用是指根据国内法或国际条约的规定，对当事人的国际商事合同关系直接适用国际商事惯例，这种适用方式是强制性的，只要符合法律规定的条件就予以适用。在这种情况下，国际商事惯例的适用不再依靠当事人的意思表示，而是直接依靠法律。

强制适用方式通常分为两种类型:第一，无条件地强制适用。如根据西班牙法，西班牙的一切进口交易，都必须受《国际贸易术语解释通则》的约束。第二，有条件地强制适用。如根据我国法，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际商事惯例。

(四)参照适用

参照适用是指不管适用什么样的准据法，都应考虑有关的国际商事惯例。根据1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款，无论适用当事人指定的法律还是仲裁员自己确定的准据法，“仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例。 ”

四、国际商贸活动中常见的国际商事惯例

国际商事条约虽然内容明确统一，在国际商贸活动中起重要作用，但因各国经济、社会以及法律传统等的差异，达成一项为各国普遍接受的国际条约并非易事，而国际惯例恰可以弥补其中的不足，无需复杂的生效程序即可获得普遍的适用性。国际商事惯例因其灵活性和普遍性而成为国际商事法律的主要渊源。

在国际商贸领域中的国际惯例很多，但经过系统解释与编撰的国际商事惯例主要涉及国际货物买卖和国际商事支付，此外在国际货物运输与保险领域也有具有一定影响的国际商事惯例。

(一)与国际货物买卖有关的国际商事惯例

在国际货物买卖中，为简化与交货有关的交易条件，经常使用贸易术语，如FOB、CIF等。国际贸易术语是人们在长期的国际贸易实践中形成的确定买卖双方交货责任的习惯做法，是国际货物买卖中最重要的国际商事惯例。

目前对国际贸易术语进行解释的法律文件主要有:《1932年华沙—牛津规则》、1941年的《美国对外贸易定义修订本》及国际商会的《国际贸易术语解释通则》。

1.《1932年华沙—牛津规则》

《1932年华沙—牛津规则》是由国际法协会主持制定的，主要用于解释CIF贸易术语的国际商事惯例。《1932年华沙—牛津规则》对CIF买卖合同的性质作了说明，并规定了买卖双方所承担的费用、责任和风险。同时规定，该规则供买卖双方自愿采用，并可对其中条款在合同中作修改或补充，如有抵触，以合同的规定为准。

2.1941年《美国对外贸易定义修订本》

1941年《美国对外贸易定义修订本》是美国全国对外贸易协会修订发行的有关价格术语的贸易惯例，对6种价格术语(即: EX point of origin、FOB、FAS、C＆F、CIF、Ex Dock)作了解释。但其中许多规定与国际商贸活动中的一般做法有很大不同。它对美国的进出口商有很大的指导意义。

3.《国际贸易术语解释通则》

《国际贸易术语解释通则》简称《Incoterms》，主要描述了货物由卖方交付给买方过程中所涉及的权利义务、成本和风险。国际商会于1936年首次公布了《Incoterms》，后来随着形势的发展，该通则于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年、2000年、2010年先后进行了七次修订和补充。最新版本是《Incoterms2010》，该版本从2011年1月1日起实施，它充分考虑到近十年贸易领域出现的新变化，内容更清晰简洁，操作性和指导性进一步加强，更符合当前贸易实务的需要。

表2－2　Incoterms2010的结构

小案例

2011年5月中国A公司从美国进口特种异型钢材200吨，每吨按900美元FOB Vessel New York成交，支付方式为即期信用证并应于5月28日前开达，装船期为同年8月份。中方于5月20日通过中国银行开出一张18万美元的信用证。5月28日美商来电称:“信用证已收到，但金额不足，应增加1万美元备用。否则，有关出口税捐及各种签证费用，由你另行电汇。 ”中方接电后认为这是美方无理要求，随即回电指出:“按FOB Vessel条件成交，卖方应负责有关的出口税捐和签证费用，这在《Incoterms2010》中已有规定。 ”美方又回电称:“成交时并未明确规定按《Incoterms2010》办，根据我们的商业习惯和1941年《美国对外贸易定义修订本》的规定，前电所述的费用应由进口方承担，我方歉难按《Incoterms2010》办理，速复。 ”恰巧这时国际市场钢材价格上扬，中方又急需这批钢材投产，只好通过开证行将信用证金额增至19万美元。

【问题】美商的要求是否合理?在与北美各国商人的贸易中使用FOB贸易术语有哪些注意事项?

(二)与国际商事支付有关的国际商事惯例

与国际商事支付工具有关的法律问题，主要是由国际商事条约和各国国内法调整。然而，在际商事支付方式所适用的法律，则主要表现为国际商事惯例。

在国际商事支付方式方面的国际惯例有:《跟单托收统一规则》和《跟单信用证统一惯例》。

1.《跟单托收统一规则》

《跟单托收统一规则》是国际商会为调整托收业务中各当事人之间的权利义务关系在1958年《商业单据托收统一规则》的基础上修订而成的。目前使用的是1995年修订本，即国际商会第522号出版物(简称URC522)，该修订本于1996年1月1日起实施。

2.《跟单信用证统一惯例》

《跟单信用证统一惯例》是国际商会于1930年制定，于1933年正式公布的有关信用证的国际商事惯例。从2007年7月1日起正式实施的UCP600，是UCP自1933年问世后的第六次修订。它对减少因对信用证解释不同而引起的争端，调和信用证各有关当事人之间的矛盾等起了重要作用。

资料卡

国际商会( International Chamber of Commerce，ICC)，于1919年在美国大西洋城成立，现总部设于巴黎。国际商会是世界上最重要的民间经贸组织，是联合国的一级咨询机构，其设立的目的是在自由、平等的基础上改善世界贸易和投资。国际商会的宗旨是:在经济和法律的领域里，以有效的行动促进开放的国际贸易和投资的发展。其工作手段为:制定国际经贸领域的规则、惯例并向全世界商界推广;代表国际商界与各国政府和国际组织对话，以求创造有利于自由贸易和自由竞争的国际环境;促进会员之间的经贸合作并为商界提供各种实际服务等。

目前国际商会有来自140多个国家和地区的近1万家商会、协会、公司、企业和个人会员，并在63个国家设立了国家委员会。国际商会下设30多个专业委员会和工作组以进行各种活动。作为一个民间组织，国际商会在制定经贸自律规则以便规范国际经贸行为、促进国际经贸活动顺利进行等方面作出了巨大贡献。

我国于1985年开始同国际商会接触，经过9年多的谈判，于1994年11月加入国际商会，并被正式授予中国国际商会成员国地位，1995年1月1日正式成立了国际商会中国国家委员会(简称国际商会CHINA) 。自成立了国际商会CHINA后，我国将参与国际商会专业委员会工作作为重点之一。1995年1月24日，国际商会CHINA第一届会员代表大会决定由中国化工进出口公司牵头组建并主持国际商会CHINA下属9个专业委员会之一——国际商业惯例委员会，使之与国际商会的国际商业惯例委员会相对应，并派代表参加了国际商会国际商业惯例委员会的工作。