调整国际商贸活动的国内商事法

第三节　调整国际商贸活动的国内商事法

案例导入

一个营业地在中国的A公司与一个营业地在美国的B公司签订一份大型数控车床加工机的出口合同，价格条件为CIF纽约。之后，买方工作人员因加工机设计缺陷受到人身伤害而要求巨额赔偿。

问题:本案应适用什么法来解决纠纷?

一、国内商事法的概念

国内商事法主要是指各国制定的有关调整本国对外经贸关系方面的法律、法规、条例、决议、命令等，还包括英美法系中具有拘束力的判例。

现有的国际商事条约和国际商事惯例还不能囊括国际商事各个领域中的一切问题，也不能被所有国家和地区一致承认或采用。另外，国际商事主体在从事国际商事活动时，也可以选择某国的国内法作为准则，因此，国内商事法在国际商事法律中仍占有重要地位。在本节案例导读中，买方工作人员因产品缺陷而受到人身伤害，产品责任法律纠纷既没有可适用的国际公约，也没有可以选择的国际商事惯例，各国往往基于公共秩序保留的要求而适用本国国内法解决相应的纠纷。

二、国内商事法的效力

(一)国内商事法是该国商人从事商贸活动必须遵守的行为规范

国内商事法在调整国际商贸活动时对当事人的约束力不同于国际商事条约和国际商事惯例。国内商事法原则上没有域外效力，国际商事条约对非参加国的当事人无直接效力，而国际商事惯例则是任意性的，当事人可以选择，也可以不选择，只有在当事人选择的情况下方对当事人产生约束力，而且当事人可以通过约定的方式将国际惯例的内容加以改变。作为规范本国涉外商贸活动的国内商事法，则是从事国际商业活动的该国当事人必须遵守的行为规范。除非法律明确规定当事人可以有另外的选择，否则只能按照国内商事法的规定办理。例如，根据我国法律，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律的规定。

(二)国内商事法是解决国际商事纠纷的法律依据

在国际商贸活动中，当事人之间经常产生争议，需要依据法律来加以解决。而在国际商事纠纷的解决中，作为统一商贸法律的国际商事条约和国际商事惯例，不仅其规定的领域有限，而且参加或采用的国家和地区也有限，因此在没有或不能适用统一国际商事条约与国际商事惯例，当事人又没有约定准据法的情况下，不得不依据冲突法规则指引，适用某一国家的国内商事法来解决国际商事争议。此时，该国的国内商事法的有关规定暂时被赋予了国际商事法律地位。可见国内商事法与国际商事法律是相互补充的，是国际商事法律的组成部分。

三、国内商事法的种类

(一)按照法律的内容和作用划分

按照法律的内容和作用不同，可将国内商事法分为实体法与冲突法。

1.实体法

国内商事实体法主要指各国的国内民商法。其中民法是调整民商活动的一般法，商法是特别法。由于各国法律传统、法律体系各不相同，因而在不同的国家中，民商法的存在形式也不尽相同。大陆法系采取法典形式，英美法系一般不采取法典形式，原则上也不存在民法与商法的划分，这些国家的商贸法主要由普通法与衡平法组成。

2.冲突法

冲突法又称法律适用法。其主要任务是指出某种涉外民事关系应适用哪一国的法律。在国际贸易发生争议后，经常存在这样一个问题，即由于国际商贸活动的当事人的营业所(或住所)不在同一个国家，必然涉及两个以上的国家或地区，而这两个以上国家的法律规定又各不相同，因此就需要借助冲突规则指明准据法，进而明确双方当事人的权利和义务。目前，有些国家的冲突法是单行的法规(例如日本、德国、波兰、泰国、瑞士、奥地利等国家)，有些国家的冲突法存在于民法之中，作为其中的条款予以规定(例如中国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙等国家)，而英美法系国家的冲突法则主要以判例的形式表现出来。

(二)按照法律形式划分

按照法律形式的不同，可将国内商事法分为成文法与判例法。

1.成文法

成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。在大陆法系国家，国内商事法主要采用法典化的形式。其编排体例分为两大类:一类是民商分立，即在该国的法律制度中，既有独立的民法典，又有独立的商法典;另一类是民商合一，即在该国的法律中没有独立的商法典，商法的内容是在民法中体现出来的。

2.判例法

就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的。判例法是英美法系国家国内商事法的主要渊源。

四、对调整国际商贸活动有重大影响的国内商事法

(一)《法国商法典》

法国路易十四时期颁布了《商事条例》(1673年)和《海事条例》(1681年)，这是世界上最早的商事立法。1807年拿破仑一世在此基础上颁布了《法国商法典》。该法共有四编，648条。第一编为通则，包括个体商人、商业合伙、公司、商业账簿、商行为、经纪人、票据与时效等内容;第二编为海商，包括船舶、船舶抵押、船舶所有人、船员、提单、租船契约、海上保险、海损、时效、海事法院等内容;第三编为破产，包括财产移转、破产程序、复权等内容;第四编为商事裁判，包括商事法院、商事诉讼及商事仲裁等内容。这部法典被称为“近代资本主义商事立法的蓝本”。荷兰、希腊、比利时、西班牙、葡萄牙及拉丁美洲国家的商法受其影响颇深，进而形成了“法国商法法系”。

(二)《德国商法典》

《德国商法典》于1897年颁布实施，法国、德国虽同属大陆法系，法律渊源相同，但因为《德国商法典》集中反映了垄断资本主义时期的商事关系，因而对商贸活动的许多法律规定与法国法律大相径庭。该法典共有四编，31章，905条。其中第一编为商事，包括商人、商业登记、商号、商业账簿、经理权与代理权、商业使用人、代理商、商业居间人等内容;第二编为商事公司与隐名合伙，包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、隐名合伙等内容;第三编为商行为，包括总则、商业买卖、行纪营业、承揽运输、仓储营业、运送营业、铁路运送等内容;第四编为海商，包括总则、船舶所有人及船舶共有、船长、货物运送、旅客运送、冒险借贷、共同海损、海难救助、船舶债权人、海上保险、时效等内容。该法注重法律的系统性、逻辑性与严密性，其内容与结构比较合理。《德国商法典》对奥地利、日本、斯堪的纳维亚国家的商法典影响很大，它们构成了“德国商法法系”。

(三)《美国统一商法典》

该法典是一个非正式的立法文件，由美国统一州法全国委员会和美国法学会共同起草，1952年正式公布，其后曾作多次修订，现在使用的是1977年公布的文本。该法典是作为商法典的“样本”向各州议会推荐的，至1968年已被美国各州(路易斯安那州除外)分别修订后采用，它不是大陆法意义上的商法典。

(四)《英国货物买卖法》

这项法律是英国在总结法院数百年来就有关货物买卖案件所作出的判例的基础上制定的，它自公布以来曾作过多次修订，现行的是1979年修订的货物买卖法。《英国货物买卖法》为英美法系各国制定各自的买卖法提供了一个样板。美国《1906年统一买卖法》就是以英国《1893年货物买卖法》为蓝本制定的。

小案例

在代理一件国际货物买卖合同纠纷的诉讼中，李律师在法庭上提出了以下几个法律依据:①本省高级人民法院在处理一件类似的国际货物买卖合同纠纷时所作出的判决;②最高人民法院做出的关于国际货物买卖合同案件处理的司法解释;③《联合国国际货物销售合同公约》的某个条款;④《Incoterms2010》对FOB的解释;⑤某著名学者在其著作中的权威论点。

问题:以上各项中哪些可以为我国法院所采纳?

五、我国国内商事法

(一)对外贸易管理法律制度

对外贸易法是指国家对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的一系列法律、法规和其他具有法律效力的规范性文件的总称，它包括宪法、对外贸易法、行政法规、部门规章。我国对外贸易法律制度是以《对外贸易法》为核心，由与之相配套的一系列法规和规章构成的法律体系。于2004年4月6日修订，自2004年7月1日起施行的《对外贸易法》包括总则、对外贸易经营者、货物进出口与技术进出口、国际服务贸易、与对外贸易有关的知识产权保护、对外贸易秩序、对外贸易调查、对外贸易救济、对外贸易促进、法律责任和附则等11章共70条。

(二)海关法律制度

海关法律制度，是关于海关管理进出口、转运货物和征收关税的法律规范的总称，主要由《海关法》以及国务院及其主管部门制定的海关监管、关税征收与减免、查禁走私等一系列法规和规章构成。如《进出口关税条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《关于进口货物实行海关估价的规定》、《海关进出口货物申报管理规定》等。

(三)进出境检验检疫法律制度

进出境检验检疫法律制度，是国家管理进出境检验检疫工作的法律规范的总称，主要由《进出口商品检验法》、《进出境动植物检疫法》、《国境卫生检疫法》、《食品卫生法》、《药品管理法》以及与之相配套的一系列法规和规章构成。如《进出口商品检验法实施条例》、《国境卫生检疫法实施细则》、《进出境动植物检疫法实施条例》、《商检机构实施的进出口商品种类表》、《进出口商品免验办法》、《进口药品管理办法》、《进出境集装箱检验检疫管理办法》等。

(四)外商投资法律制度

外商投资法律制度，是调整外商投资所引起的各种社会关系的法律规范的总称。外商投资主要包括直接投资和间接投资。

我国的外商直接投资法律，已经形成了一个比较完整的体系。主要由《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其实施细则、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》、《对外合作开采陆上石油资源条例》、《指导外商投资方向规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》以及《外商投资企业和外国企业所得税法》等相关法律法规、规章构成。

(五)海商法律制度

海商法律制度，是调整海上商业航运或海上运输生产过程中发生的与海船有关的特定法律关系的总称。从性质上说，它既有行政管理规范，也有民商法规范;既有国内法规范，也有国际经济法规范。

我国的海商法律制度以《海商法》为核心，与之相配套的法律法规有:《国际海运条例》、《海上交通安全法》、《对外国籍船舶管理规则》、《港口货物作业规则》、《海上海事行政处罚规定》以及相关司法解释等。

(六)外汇管理法律制度

外汇管理法律制度，是国家为保持本国的国际收支平衡，对外汇的买卖、借贷、转让、收支、国际清偿、外汇汇率和外汇市场实行一定的限制措施的法律规范的总称。我国的外汇管理法律制度主要由《外汇管理条例》、《国际收支统计申报办法》等法律法规构成。

(七)知识产权法律制度

知识产权法律制度，是调整关于创造性智力成果和区别商业标志专有权的法律规范的总称。知识产权法律制度主要由《商标法》、《专利法》、《著作权法》及其实施条例、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》、《植物新品种保护条例》以及《实施国际著作权条约的规定》、《知识产权海关保护条例》、《反不正当竞争法》等构成。我国涉外知识产权的法律制度主要体现为上述法律法规中关于外国人取得中国知识产权、申请国外知识产权的法律规定以及知识产权的国际保护等法律规定。

(八)对外经济合作法律制度

对外经济合作法律制度，是调整对外经济合作关系的法律规范的总称。我国的对外经济合作法律制度主要内容散见于国务院各部门制定的规章及规范性文件之中。如《对外劳务合作经营资格管理办法》及其《补充规定》、《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》、《境外投资项目核准暂行管理办法》、《关于加强境外中资企业、机构与人员安全保护工作的意见》以及《对外投资国别产业导向目录》等。

(九)其他涉外商务法律制度

其他涉外商务法律制度，诸如民法通则、公司法、合同法、保险法、货物运输法等法律法规中关于涉外商务的法律规范，如对外资金融机构的管理、外资保险公司的管理、涉外信贷的管理、国际贸易支付的规则、涉外个人所得税法、涉外流转税法、涉外财产税法等。

(十)涉外商事诉讼与涉外商事仲裁法律制度

涉外商事诉讼与涉外商事仲裁法律制度，是调整涉外商事争议的法律规范的总称。我国相关法律法规主要有《民事诉讼法》、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》、《仲裁法》、《海事诉讼特别程序法》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》、《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》等。

课堂案例讨论

1.聚苯乙烯交货争议仲裁案

案情介绍:

2009年5月22日，申诉人(买方)与被诉人(卖方)签订了NF910005023号合同。合同规定:货物为长兴产普通聚苯乙烯200吨，数量可有5%的增减;价格条款是CIF汕头6396港元/吨，总价是港币1279200元;装运期限是2009年6月10日前在香港装运;申诉人应不迟于约定装船前15天开立信用证，凭卖方即期跟单汇票议付，议付有效期应延至装运期后10天在香港中行到期。合同罚则条款规定:除本合同人力不可抗拒外，如卖方在合同规定时间内不能按时交货，( a)买方有权撤销合同，卖方不受合同撤销之限制仍应立即赔偿买方直接由于迟交货或不能按合同条款交货的一切损失及费用;( b)或经买方同意在卖方缴纳罚款的条件下延期交货，罚款在议付货款时由付款银行在货款中扣除。但迟交罚款总额不得超过货物总值的5%，罚款率每7天罚0.5%。如天数少于7天按7天计算。

合同签订后，申诉人于2009年5月24日申请中国银行龙湖支行开出信用证( No.41991329)，依信用证条款规定，被诉人应于货物装运后两天内将装船资料传真通知申诉人。2009年6月11日，被诉人传真告申诉人:198吨聚苯乙烯已于6月10日装上了香港开往汕头的“HUA SHO－ U”V.23船。申诉人经查询，发现无此船名及航次的船到汕头港。6月22日，被诉人将海运提单传真给申诉人，船改为“HAI GANG BO156”9114S，装运日及货物数量等同6月11日的通知。随后，申诉人又去查询货物到港情况，在发现被诉人不可能在6月10日将货物装上“HAI GANG B－ O156”9114S船时，遂通过汕头公安局于6月25日向龙湖支行发出停止凭信用证支付货款的命令。2009年6月29日，申诉人传真致函被诉人，申诉人以“6月10日签发的海运提单有行骗行为”为由，要求被诉人赔偿损失，并尽快书面答复。

《汕头外轮代理分公司来港船舶登记表》和《宇宙船务有限公司货物仓单》表明，“HAIGANG BO156”船于2010年6月1日到达汕头港，6月17日离开，前往香港;6月27日离开香港，6月29日再次抵达汕头港，此次船上装有提单所述货物。这说明，198吨货物是在6月17日至6月27日之间在香港装船的，而非6月10日。

2009年7月2日，申诉人致函被诉人称，由于被诉人违约给申诉人造成损失且未答复6月29日传真，申诉人将通过法律手段解决损失赔偿。在同一天的《仲裁申请书》中，申诉人请求裁定撤销NF910005023号合同，并要求被诉人赔偿申诉人的一切经济损失和费用。7月3日，申诉人致函被诉人称:“正式通知你司:我司撤销5月22日经双方签订的NF910005023号购销200吨塑料合同，并要求赔偿我司的违约金及一切经济损失和费用。我司根据有关规定向中国国际贸易仲裁委员会申请仲裁。 ”7月8日，申诉人通知被诉人:“我司通过有关手续，撤销NF910005023号合同，请贵司派员将到港货物进行处理。 ”7月9日，被诉人从中国银行香港分行取得货款。

7月10日，被诉人传真告申诉人:“有关贵公司指称我司售给贵公司塑料的海运提单有行骗行为，我司一概否认。正如贵司指出，货物堆放码头，费用逐日递增。我司建议你司先取回提单，提取货物。如贵司有任何争议，待日后解决，先减低损失，方为上策。但我司一再重申，我司已依法履行合同全部义务。 ”7月18日，申诉人向中国银行龙湖支行付款赎单。7月28日至8月1日，申诉人提取了货物，存放于汕头经济特区物资进出口保税贸易公司的保税仓库内。

申诉人诉称，198吨聚苯乙烯的实际装船日期在2009年6月17日至6月27日之间，而不是6月10日。被诉人未能在合同规定的日期将货物装船，并且倒签提单，骗取了货款。对于被诉人以后所称的“卖方交货的责任主要是按时将货物交给承运人和取得合格的提单”，申诉人辩称:合同采用的不是货交承运人条件，而是CIF条件，为此，被诉人只有在香港把货物装上开往汕头港的船上，才算履行了合同的基本义务;在货物装运港有效地越过船舷之前，申诉人与货运及保险部门没有任何权利义务关系，被诉人应当对其迟延交货承担直接责任。

申诉人认为，根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第29条和合同罚则条款的约定，申诉人有权主张解除合同。申诉人在被诉人未能按期交货，经多次交涉被诉人不予明确答复，又没有接到汕头港的提货通知的情况下，于2009年7月3日书面通知被诉人解除合同，合理合法。因此，申诉人除要求裁决解除合同外，还提出如下要求:

1.裁决被诉人返还价款和利息

价款:1266408港币(如扣除因执行《中间裁决书》而售出的198吨货物，转交申诉人使用的价款1 065636港币后，应为20772港币) ;

利息:

(1)1266408港币自2009年5月24日至2010年4月24日止的利息126894. 08港币;

(2)200772港币自2010年4月25日至7月31日的利息5902.70港币;

(3)支付香港中国银行的有关停止支付的信用证项下货款利息(4天)1 088.83港币。

2.裁决被诉人偿付申诉人因保全198吨货物所支付的费用和利息

费用:69560.43元人民币;

利息:1945.85元人民币。

3.裁决被诉人赔偿申诉人因不能履行与他方所签的加工合同所遭受的利润损失124 00元人民币

被诉人辩称:

1.被诉人(卖方)已按时履行了交货的义务;

卖方无需亲自把货物装上船，在把货物交给承运人后，实际装载的责任由承运人承担，卖方交货的责任主要是按时将货物交给承运人装运和取得合格的提单，并向银行交单，取得货款。判断被诉人是否按时交货，应考虑到CIF合同的特殊性，CIF合同一个重要的特点，就是卖方主要通过提交单据来履行其交货义务，卖方按时把合格的作为物权凭证的提单交给买方后，就可以认定卖方已履行交货义务，银行也在信用证有效期内接受了提单和其他单据。

2.提单日期不符的全部责任由船方承担提单是作为卖方的托运人和承运人之间运输的证明，转移给作为买方的收货人后，提单即成了买方和承运人之间的运输合同，买方和承运人之间的权利、义务关系应以提单为依据，货物没有按时装船并倒签提单是由船方造成的，作为提单持有人的买方有权而且应该直接向承运人追索，被诉偿应承担责任。

3.申诉人已接受合同项下货物申诉人是完全知道货物没有按时装船、提单日期不符的情况下接受单据，支付货款，并提取货物的。这种付款赎单和凭单提货的行为应当认为在法律上是有效的。在这种情况下，对于完全属于自己所有并实际占有的货物，申诉人根本谈不上什么保全措施的问题。

4.申诉人应负迟延付款的违约责任，申诉人通过汕头公安机关非法干预银行及时付款，使被诉人于2009年7月9日才取得货款。对此，申诉人应承担延迟付款的违约责任。

5.申诉人的索赔请求不能成立。申诉人对于自己的货物不及时处理，即使发生了损失，也只能自己承担。至于申诉人提出的利润损失赔偿请求，更没有根据，因为申诉人与第三人签订的加工合同和本案合同没有任何实际联系，且汕头地区为塑料原料集散地，根本不会影响加工合同的履行。

案件焦点:

1.本案应适用什么法律?

2. CIF术语项下的装船及交货义务有哪些?

3.声明撤销合同后哪方应提取货物?

4.本案违约金应如何计算?

案件解析:

1.本案的法律适用问题

申诉人明确要求本案适用中国法律和《联合国国际货物销售公约》;被诉人在其《答辩书》中要求根据中国法律及国际贸易惯例作出裁决，被诉人在第二次开庭中又口头提出本案适用香港法律。鉴于本案属CIF条件下货物买卖合同所发生的争议以及本案实际情况，本案争议应根据合同和中国法律来认定处理。根据我国《民法通则》，中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。

2. CIF术语项下的装船及交货义务

NF910005023号合同是CIF条件交货合同，即属于装运港船上交货合同，装运期限是2009年6月10日前。按照国际商会《国际贸易条件解释通则》解释为被诉人应在6月10日前在香港将货物装船，不论被诉人亲自还是委托他人装船，也不管被诉人什么时间将货物交给他人来装船，只有6月10日或以前货物被装上船，才能说明被诉人按合同规定日期履行了装船义务。本案事实表明，货物是在6月10日以后才装船，并且被诉人对于未按合同规定日期装船是知情的。将货物按时装船并提交单据是卖方交货缺一不可的义务，被诉人虽然在信用证有效期内提交了单据，但它一方面没有在规定的装运时间将货物装船，另一方面所提交的是倒签了的提单，被诉人的行为不符合CIF条件下的交货要求。因此，被诉人没有能够按时交货，已构成违约，其责任应由被诉人承担。

3.声明撤销合同后提取货物的行为问题

在被诉人不能按时交货的情况下，根据合同罚则条款，申诉人有权撤销合同并要求被诉人赔偿损失。因此，申诉人2009年7月3日声明撤销合同是有效成立的，其7月8日要求被诉人处理货物的行为与撤销合同的声明也是相一致的。

7月10日，被诉人致传真给申诉人，“我司建议你司先取回提单，提取货物。如贵司有任何争议，待日后解决，先减低损失，方为上策。 ”随后，申诉人照此办理，并将货物存放于保税仓库。根据国际贸易惯例，仲裁庭认为，如果发运给买方的货物已到达目的地，并交给买方处置，而买方行使退货权利，则买方必须代表卖方收取货物，买方可以把货物寄放在第三方的仓库。鉴于申诉人已提出撤销合同，根据被诉人的建议，为减低损失，而取出货物，交存入保税仓库，这些行为并不构成申诉人已接受合同项下货物，可以认定申诉人并无接受货物及其单据的企图或目的。

由于本案合同项下货物聚苯乙烯不是易于迅速变坏的货物，因此，在没有得到被诉人进一步明确指示的情况下，申诉人将这批货物存放仓库而没有就地出售直至中间裁决，属于合理措施。

4.本案的违约金计算问题

被诉人违约，申诉人有权撤销合同，并已向被诉人发出撤销合同的书面声明，则被诉人应承担违约责任。被诉人应返还申诉人货物价款并加计利息。由于198吨货物于2010年4月24日已处理掉，得款项1 065636港币已直接划归申诉人，被诉人只需返还200772港币，但要加计货物总价款自2009年7月9日被诉人开始占用至2010年4月24日和余款自2010年4月25日至实际支付之日为止的利息。

被诉人还应支付申诉人为保全货物所支付的费用及利息，其中口岸费、手续费、码头运费、理货费、卫生检疫费及仓租费予以认定，共计67 003.43元人民币;鉴于申诉人对这些费用的支付有先有后，为方便计算，其利息统一从2010年4月25日起算。海关监管费因无证据支持，不予认定;香港中国银行的有关停止支付的信用证项下货款利息1 088.83港币，由申诉人自行承担。

关于申诉人所要求的利润损失问题，一是本案合同项下的货物不能足以被证明是申诉人要用作与第三人签订加工合同项下的原料;二是当时聚苯乙烯市场价格下跌，申诉人并非完全不可能及时购进替代货物，则利润损失也就不是不可避免的。因此，申诉人提出的利润损失赔偿的要求，缺乏合理的依据，不予考虑。

2.中美知识产权争端WTO第一案

案情介绍:

依据专家组报告(编号WT/DS362/R)及相关资料显示，中美知识产权争端WTO第一案自2007年4月10日美方提出磋商请求起，于同年12月进入专家组审理阶段，2009年1月26日专家组对外公布裁决，2009年3月20日争端解决机构( DSB)通过报告宣告此案终裁，前后共历经23个月的时间。

专家组针对美国的三项诉求裁决如下:1.版权保护方面。中国《著作权法》第4条第1款与中国根据已被TRIPS协定第9.1条吸收的《伯尔尼公约》(1971年版)第5 (1)条以及TRIPS协议第41.1条规定下应承担的义务不相一致，即支持美方诉求。2.海关措施方面。驳回美国关于中国海关措施违背TRIPS协议第59条的规定(当引入TRIPS协议第46条第一句规定的原则时)的指控;但认为中国的海关措施违背TRIPS协议第59条的规定(当第59条引入TRIPS协议第46条第四句规定的原则时) 。3.刑事门槛方面。美国未能证明中国的刑事门槛规定与中国根据TRIPS协议第61条第1款承担的义务不一致，因此驳回此项诉求。

根据上述结论，专家组按照DSU第19.1条提出建议，由中国改进著作权法和海关措施以符合它根据TRIPS协议所承担的义务。

案件焦点:

中国在此次应诉中的可取与不足之处有哪些?

案件解析:

1.中国在此次应诉中的可取之处

在本次案件中，我们欣喜地看到中方积极应诉、据理力争的态度，中美双方可以说是各有胜负，打了个平手。中国在过往的案件中所积累的经验和对WTO争端解决机制的逐渐熟悉，使我国在讲事实摆证据、术语解释、应诉技巧等方面都有了长足的进步。同时，我国严肃、认真地遵循争端解决机制的程序，以平和的心态接受最终的裁决，维护和凸显了真正的大国风范。

此外，中国自入世以来的立法、执法方面的不断完善为此次争端中部分胜诉奠定了坚实的基础。知识产权部门法经历了数次大规模的修订，尤其是《著作法》历经三次修订已与国际水平相一致;2000年全国人大常委会修订《海关法》;2003年修订《知识产权海关保护条例》，从法律层面确定和强化了海关知识产权保护方面的职能;最高人民法院公布的《关于办理侵犯知识产权是刑事案件具体应用法律若干问题的解释》大幅降低了刑事处罚的门槛，进一步加大了对知识产权犯罪案件的打击力度，切实维护了知识产权权利人的合法权益。

2.中国在此次应诉中不足之处

(1)败诉方面的启示

专家组裁决中引用了我国最高人民法院对国内一起著作权案(《内幕》案)处理的司法批复、国家版权局对此案的答复等作为其认定《著作权法》第4 (1)条含义的证据。在此次争端中，中国方面认为“著作权保护”与“著作权”是有区别的，第4 (1)条拒绝“著作权保护”是指执法意义上的，并不涉及“著作权”。专家组对于这一认定明显持否定态度。事实上，在1990年《著作权法》的立法过程中就存在对此条表述的争议，第4条的规定其实是对“著作权是否为一切作品提供法律保护”这一观点正反两方面的妥协，从而导致了第2条与第4条的矛盾之处。为了解决这个矛盾，国内学者试图做出解释，依法禁止出版、传播的作品，只要符合作品的实质与形式条件，并不意味着没有著作权，只是著作权的行使受到了限制。根据此解释，则著作权法第4 (1)条并非否定著作权，也没有完全拒绝著作权保护，而是对权利行使施加限制。这才是符合《伯尔尼公约》第17条的本意的解释，然而遗憾的是我国在争端中并未提及。对此条文的争议在历经17年之后被提交至WTO争端机构来解释与解决，折射出我国立法和研究方面的诸多问题。比如，包括著作权法在内的法律都缺乏立法理由书，导致无从解释条文的立法意图和意思;学界的争议主要集中在该法律的立法前后，而在此后十几年里则较少有人问津。

此外，在2007年中国法学会世界贸易组织法研究会年会专门针对此案的研讨中，只有评论人孔庆江教授一人提出从公共秩序这个角度为《著作权法》第4条进行辩护。后来有学者撰文提出，TRIPS在序言中就强调，对知识产权的保护必须考虑到国家维护公共秩序的需求。国家有权为维护本国公共秩序的目的而对自己所承担的条约附加某种限制或要求，只要这种限制或要求没有构成对条约义务的明显违反，并进而影响到了条约其他成员所享有的利益。《伯尔尼公约》第17条也允许国家基于公共秩序的考虑而设置对作品的事先审查程序。在本案的争议中，《著作权法》第4条清楚地表明:只有那些与我国公共秩序不相抵触的作品，才能享受到《著作权法》的保护;对于受我国《著作权法》保护的作品而言，著作权人在行使著作权时，也必须遵循公共利益的限制。因此，公共秩序对著作权的限制，不仅体现在著作权取得的合法性上，而且体现在著作权的具体行使方面。故而以上论断亦可作为中方在将来WTO争端中的有利抗辩理由。

(2)胜诉方面的隐患

中国在刑事门槛方面的争端取得了全面的胜利，但这并不意味着就可以从此高枕无忧了。专家组驳回美国在刑事门槛方面的诉讼请求是基于“证据不足”。换而言之，是美国“功课做得不到位”。那么如何才是“到位”呢?在专家组看来，似乎如果美国能够将数额标准的运用和特定商品的实际价格、数量和市场条件更紧密、精确地结合起来，进行更为详细和深入的数字分析就能有效得多。试想，一旦美国卷土重来，找到“攻破”中国相关“措施”的有效证据，那中国该如何应对呢?

(3)应诉中其他几处细小的问题

首先，专家组依职权向世界知识产权组织( WIPO)国际局寻求事实信息帮助时，针对WIPO国际局有关《伯尔尼公约》的回函，美国积极做出评论，而我国未能把握住专家组给予的机会，明确表示不予评论，只就美国所作的评论进行评论。这就使我国在后期的相关条约和法条的术语解释中不断陷入被动境地，从而让专家组一再做出不利于中方的解释和裁决。

其次，在对中期报告的修改意见中，美国明显占据上风。其提出的多次修改意见得到专家组的采纳，而我国的往往被驳回或部分被专家组采纳，由此可以明显看出美国有备而来，对我国法律法规研究透彻。加之其在WTO争端解决机制中多次应诉和被诉的经验，使中期报告向有利于美方的方向发展，从而影响最终报告的形成。

再次，就法条的翻译和解释问题，中方也有明显不足。有关中国海关当局拍卖和责令销毁中所涉及的“shall”一词的解释，美国意识到此为判定中国是否违反TRIPS协议项下的义务的关键问题。中国以“事前达成合意翻译过程中未予讨论此问题”为由予以反驳，实在显得苍白无力，以致专家组在评估后采纳了美国的修改意见。

最后，不善于利用第三方观点。专家组报告中，一个不可或缺的内容是对第三方就某一争端问题的观点陈述，而我国往往忽视了其重要性。比如，就“商业规模”一词，欧盟的解释已十分接近专家组最后得出的结论，若我国能从中挖掘出有理有据又有利于我方的观点，不仅可以节省人力、物力和时间，还能促使专家组迅速得出结论。

一、问答题

1.调整国际商贸活动的法律有哪些主要形式?

2.什么是国际商事条约?它的效力如何?有哪些种类?

3.什么是国际商事惯例?它的效力如何?有哪些适用方式?

4.调整国际商贸活动的国内商事法的效力如何?有哪些种类?

5.国际商事条约与国际商事惯例有哪些区别?

二、单项选择题

在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题意要求的，请将其代码填在括号中。错选、多选、少选或未选均无分。

1.目前，在国际货物买卖领域中适用最广泛的国际商事条约是(　) 。

A.《国际货物买卖统一法公约》　　B.《国际货物买卖成立统一法公约》

C.《联合国国际货物销售合同公约》　　D.《华沙公约》

2.按照运输方式的不同，将贸易术语分为两大类的国际商事惯例是(　) 。

A.《华沙—牛津规则》　　B.《Incoterms2010》

C.《美国对外贸易定义修订本》　　D.《Incoterms2000》

3.根据《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款，“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有拘束力。 ”这属于国际商事惯例的(　) 。

A.明示适用　　B.默示适用

C.强制适用　　D.参照适用

4.以下属于统一程序法条约的是(　) 。

A.《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》　　B.《联合国国际货物销售合同公约》

C.《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》　　D.《海牙规则》

5.我国对外贸易法是包括国家对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的一系列法律、法规和其他具有法律效力的规范性文件的总称，其核心是(　) 。

A.《宪法》　　B.《民法通则》

C.《对外贸易法》　　D.《海关法》

三、多项选择题

在每小题列出的四个备选项中至少有两个是符合题意要求的，请将其代码填在括号中。错选、多选、少选或未选均无分。

1.根据国际商事条约的内容和作用，可将国际商事条约分为(　) 。

A.双边条约　　B.多边条约

C.统一实体法规范　　D.统一冲突法规范

E.统一程序法规范

2.有关国际货物买卖的国际商事条约有(　) 。

A.《汉堡规则》　　B.《Incoterms2010》

C.《联合国国际货物销售合同公约》　　D.《巴黎公约》

E.《华沙公约》

3.有关国际支付的国际商事惯例有(　) 。

A.《海牙规则》　　B.《Incoterms2010》

C.《UCR522》　　D.《UCP600》

E.《华沙—牛津规则》

4.目前对国际贸易术语进行解释的法律文件有(　) 。

A.《华沙—牛津规则》　　B.《美国对外贸易定义修订本》

C.《Incoterms2010》　　　D.《联合国国际货物销售合同公约》E.《海牙规则》

5.下列各项中属于我国国内商事法的有(　) 。

A.《合同法》　　B.《民法通则》

C.《交通安全法》　　D.《海商法》

E.《对外贸易法》

四、判断题

正确的划“√”，错误的划“× ”，请将答案填在括号中。

(　)1. WTO法属于公法。

(　)2.国际商事惯例不是法律。

(　)3.国内商事法不具有国际性，因而不能适用于国际商贸活动。

(　)4.国际商事惯例的适用具有任意性。

(　)5.《反倾销协议》不是我国的国内法，我国国民无需遵守。

五、案例分析题

1.申诉人沙特阿拉伯A公司(买方)和被诉人中国B公司(卖方)签订了关于买卖3万公吨中国圆粒大米的合同，合同规定的交货条件为FOB上海，目的港为沙特阿拉伯的吉达或达曼。申诉人保证，该合同大米运往沙特阿拉伯销售，不转口至其他地区。合同签订后不久，被诉人获悉申诉人将大米卖给香港一家公司并向菲律宾转售，被诉人遂要求申诉人提供将大米运往沙特阿拉伯的保函或改为CFR或CIF条件交货。申诉人否认转售事实，拒绝了被诉人的要求。双方发生争议，申诉人请求仲裁庭裁决被诉人履行合同。被诉人认为，申诉人向香港公司转售圆粒大米，违反了合同规定和申诉人所作的保证，被诉人在申诉人违约情况下要求提供保函或改变交货条件是合理的。仲裁庭查实，申诉人确将大米转售给了香港公司从中赚取差价。

在双方争议的过程中，申诉人提出:按照国际贸易惯例，FOB条款意味着目的港不受限制。仲裁庭认为:申诉人在签约时接受了货物不得转口的条件，合同明确规定申诉人(买方)必须将货物运往吉达或达曼。

［问题］

(1) FOB条件能否否定合同关于目的港约定的效力?

(2)本案被诉人的要求是否合法?

2.2010年10月，被告(卖方)与乌克兰某公司签订洋葱种子出口贸易合同。随后，原告(议付行)收到金额为84万美元的信用证，申请人为乌克兰某公司，受益人为被告。原告在检查了印押后即通知了被告。被告由于是首次采用信用证的结算方式，不熟悉信用证的操作程序，便口头委托原告进行指导，但始终未对信用证提出修改意见。后原告在审单时发现信用证对运输单据的要求用括号备注“国际公路货物运输合同公约”(简称“CMR”运输单据)，即向承运单位某外运公司电话查询其提供的运输单据是否是“CMR”运输单据，在得到肯定的答复后即结束审单，接受了被告的议付申请。原告以议付行身份向保兑行索偿时，保兑行以受益人提供的运输单据与信用证要求不符，不是“CMR”运输单据为由，拒绝付款。由于我国未参加该信用证所提及的《国际公路货物运输合同公约》，中方承运人根本无法开出“CMR”运输单据。

因被告始终未能偿付信用证金额，原告向法院提起诉讼。被告答辩称，原告方作为议付行，负有严格审单的义务，其对审单不严造成的法律后果应承担相应的民事责任。

［问题］

(1)本案应如何适用法律?

(2)本案原告是否对运输单据的提供负有法定审查义务?