国际民商事法律适用

三、将未来的上海国际金融中心辟为法律特区

什么是国际金融中心?在中国，应指未来的所有境外人民币，其银行同业支付最终均需通过各自在中国人民银行上海总部的银行间划拨清算系统，由有关货币国中介银行(设在上海的)在中国对其做贷记划拨，也就是所谓的“U形转弯”。全世界的人和公司都可在上海进行交易(现货与期货)和融资，没有国界。在上海，谁都可以买到全世界所有公司上市的股票，全世界所有公司股票都可以在这里上市。在上海，拥有包括外资银行在内的强大商业银行群体和中国最大的证券交易所。在这里，可以为客户提供银行、律师、会计、印刷、计算机专家与投资顾问、邮政电信、航运、保险以及证券发行和交易等综合服务。

上海的未来定位既然是全球最大国际金融中心，就得积极着手为之创设一个比伦敦、纽约更为优越的法律环境。

法律环境是指一国或地区通过一定法律体制和法律规定，对外国投资者或境外金融客户所给予的直接影响。一个优越的法律环境，不仅表现在现时有利于外国投资者或境外金融客户的法律影响，而且还包括这种法律影响在未来较长时间内的相对稳定，至少要使外国投资者或境外金融客户确信，这种法律影响向不利方面转变的可能性很小或者根本不会出现。美国纽约证券交易所有牌子镌刻着一句话:“有限责任的创造，可说像瓦特发明蒸汽机那样具有划时代的意义。”古人有句咏扬州的诗，“商贾不离争利地”，优越的法律环境不仅能确立所有权与合同权利，还能让有关当局与公众认可，并制约政府对市场的不当干预与司法管辖权的过度行使。商人在优越的法律环境里投资和经营，盈利有法律保障、亏损无无限风险。

世人之所以认为伦敦、纽约的法律环境较为优越，就在于英国法与美国法较为透明和稳定;遇法无明定如何处理也无判例可循或者按照法定、判例处理有失公平的民商事案件，还可通过衡平法解决(“不允许有不法行为而无补救”)，主张“私有财产神圣不可侵犯”和“不准反言”。内中原因，多属客观事实，也些许含有人们的迷信心理与习惯势力以及英、美两国的长期推行与支撑。流行于国际上规范期市场外交易的国际掉期经纪人协会(ISDA)制定的1987年版标准格式合同《利率和货币互换协议》(简称《主协议1987年版》)，一般规定以英国法或美国纽约州法为本协议的适用法律，即属一例。实际上，英美两国法律同属普通法法系，缺乏兼容性，有着唯我独尊的排他性，其中又以美国法为甚。例如，在英国，外币债务可以按约定偿付日的市场汇价折算为英镑偿付，也可以直接用外币偿付，但有限制;在美国，法院则坚持判决货币只能用美元，并要求合同货币不是美元的，必须折算成美元。

今天的市场经济是全球一体化经济。一体化经济反映到法的要求上即规则的统一。受世界主权国家林立、法律各异困扰的各国商人采用非立法方式的商事规则的趋向愈益明显。如国际货物买卖喜欢按照国际商会(ICC)制定和倡导的《国际贸易术语解释通则》成交。按国际贸易术语成交，买卖双方洽谈交易、订立合同，只需要几个缩写的英文字母符号，如用CIF表示CIF合同(到岸价或成本、保险费加运费价)，用FOB表示FOB合同(离岸价或船上交货价)等，即可确定双方当事人各自所应承担的责任、费用和风险，而不必花费过多的时间和精力再去敲定许多繁琐的合同具体条款，也无需顾虑对方是否设有法律陷阱。银行担保也出现了备用信用证化趋势。备用信用证目前适用的也是国际商会制定和倡导的《跟单信用证统一惯例》和《备用信用证惯例规则》，而不是适用哪种特定的法律。这也在于银行担保采用备用信用证方式，为受益人开立备用信用证可以保持其自身能够判断付款条件是否成立的独立性，凭票付款，不问事实，而且不构成法律意义上的担保。在国际清算银行体系内，通过《巴塞尔协议》以非立法方式制定和倡导的国际银行监管规则，既可作为法律规则，供各国将其转化为国内法，也可作为商事规则供各国监管当局与国际银行自主选择采用。国际统一私法协会理事会1994年5月通过并出版《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)，沟通了世界上各个不同法系国家的商事合同法，其适用价值可与让全世界计算机联合起来的因特网媲美。《通则》具有法律规则与商事规则的双重性:(1)国际商事合同的当事人可以明示选择《通则》作为法律管辖合同，以之取代某一具体的特定国法与1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《CISG公约》)。这一选择与当事人也同意将其合同项下所产生的争议提交仲裁则更具可行性。结合仲裁条款订入使用《通则》的法律条款的可行性在于，1985年《联合国国际商事仲裁示范法》与1965年《关于解决一国与他国国民投资争端公约》(《华盛顿公约》)均允许当事人选择“法律规则”而非某一具体特定国法作为仲裁裁决的基础。《通则》问世，还使国际借贷合同只通过诉讼解决的状况有了突破，即只要贷款银行与借款方同意适用《通则》解决合同争议，也就为在合同中订入仲裁条款排除了障碍。(2)《通则》作为商事规则在三种情况下更便于解决订约当事人之间的意见分歧与合同争议:一是国际商事合同当事人对选择某一特定国法作为准据法的意见分歧不能达成一致时，在这种情况下可以《通则》取代。二是合同虽已选择有某一特定国法管辖，而该国法不为当事人和(或)法官、仲裁员所熟悉，要找到有关法律文件和(或)对之进行研究所要付出的精力和(或)代价太大，法院、仲裁庭对这种情况是适用当地法;如当地法不为合同双方当事人所接受时，即可以《通则》取代。三是国际货物销售合同当事人同意适用1980年《CISG公约》，遇该公约未明确解决的属于公约范围的问题，为保持其在世界范围内以统一法适用的原有特性，也允许以国际统一的原则来解释和补充公约。什么是国际统一的原则?在这种情况下，《通则》也可作为一个最佳的适用者。总之，《通则》具有兼容不同法系的一些通用法律规则和吸收了国际商事活动中广泛采用的国际惯例和商事规则，便于统一适用的优点。适用《通则》并选择仲裁解决纠纷方式，在法律适用上只要各方当事人同意，适用什么法律规则或国际商事惯例均可，而且仲裁裁决的执行也较之法院判决更加容易。

要为未来的上海国际金融中心创设一个比伦敦、纽约更为优越的法律环境，就需顺应时下国际商界趋向于采用非立法方式形成的商事规则的潮流，将未来的上海国际金融中心辟为一个法律特区。在这个特区，解决商事纠纷，就像在中世纪那样是投诉给具有现代调解或仲裁性质的当时的商事法院，统一适用那些往返于商业交易所在的世界各港口、市场之间的国际商界普遍认同的商事惯例规则。这岂不是复古吗?并非如此。因为，后来发生在18世纪和19世纪的将商事惯例规则纳入各国的国内法，均属各取所需，并无一国是将之完全纳入的。所以，要说这是一种“复古”的话，也实为一种在新的历史起点上的回归。这种回归，不仅能为中国社会的老百姓所认同和欢迎，也能为国际社会的商界和商人所认同和欢迎。中国人受儒家“与人为善”传统文化的思想影响，普遍存在厌诉心态。商人则无论是中国的还是外国的，则无不潜心于追逐经济效益，不愿把视为金钱的时间耗在官司缠身上。将上海国际金融中心辟为一个法律特区的可行性是充分的，而且是水到渠成的事。前已论及，时下着力于以非立法方式制定和倡导商事惯例规则和法律规则的国际组织，无论是民间的还是政府的，如国际商会(ICC)、国际清算银行(BIS，为巴塞尔委员会向世界各国有关方面散发巴塞尔文件)、国际统一私法协会(UNIDROIT)和国际掉期经纪人协会(ISDA)以及10家国际性活跃银行根据世界银行集团贷款政策和指南宣布实行的社会责任型融资模式的赤道原则，等等，中国官方与民间无不都已先后与之建立起了正式关系或表示采用。时下在国际经贸和国际金融领域，以非立法方式制定和倡导国际商事惯例规则，已经形成潮流，关键在于对之是像古代治水的鲧那样采取筑堤方针还是像其子禹那样采取疏通方针。

对于国际金融中心有个约定俗成的所指。如称伦敦国际金融中心，实指伦敦城，而非整个伦敦;伦敦城即伦敦市中心方圆1.6平方公里的伦敦金融区。又如称纽约国际金融中心，实指以华尔街68号门前的一棵大梧桐树为标志的纽约金融区。我们这里所称的上海国际金融中心，实指未来建成的上海金融区。我们要将上海国际金融中心辟为一个法律特区，并非整个上海。

在法律特区，处理国际商事合同，不适用其他任何国家或地区的法律，而是适用国际商会制定和倡导的商事惯例规则与国际统一私法协会制定和出版的《通则》，监管银行和金融市场则适用《巴塞尔协议》与市场自律规则。当前，上海急需在国家金融基本制度的统一规范下，继续发挥各类自律组织的作用和完善其自订规章，求得充分体现诚实公平、高效稳健和避免利益冲突，以为客户提供最佳服务的自律原则，并进而由国家监管机构统筹各类补偿基金(由各自律组织认缴)，对各类因金融机构丧失偿付能力而受到经济损失的私人投资者，给予一定补偿，使之形成风险有限而非无限的中国特色社会主义金融市场。市场自律规则的执行力度与传媒信息的通畅密切相关。发达的传媒信息业能使违规行为迅速曝光。

在法律特区，以国际商会中国国家委员会(ICC China)设立的上海仲裁院通过仲裁方式解决国际商事合同争议。法律特区作为上海的金融区，国家同时在此设立中级人民法院，民商事纠纷向之投诉也予受理，但坚持《中华人民共和国合同法》以下规定:“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”

将上海国际金融中心辟为一个法律特区，可由中国国家或政府通过立法形式，辅以约定俗成方式使之满足以下条件:

第一，中国立法确立原则，实质事项与运作程序适用约定的国际商事惯例与商事规则。将国际商会中国国家委员会未来所设的上海仲裁院仲裁大楼建为法律特区的一个标志性建筑。上海仲裁院采用《国际商会调解和仲裁规则》，对其个别条款的规定和附件，可根据实际情况做变通处理。由国际商会中国国家委员会严把法律特区法律实务从业人员(如仲裁员、律师等)的准入关，除特聘和交流的国内外专家外，国内外人士一律要求必须通过国际商会中国国家委员会主持的资格考试，获得合格证书的方得上岗。上海仲裁院可以接受国内外申请仲裁国际商事合同纠纷，通过为当事人提供优质的便捷、竭诚、公正的服务在世界上赢得声誉。在中国，应当要求国际商事合同不得违反《中华人民共和国合同法》的一般规定，特别是其有关“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”以及“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”等原则规定。上海仲裁院对于涉外合同争议的裁决(不包括与中国无涉的其他国际商事合同争议的裁决)有违上述原则的有关当事人可举证向中国法院起诉，是否成立，由法院判决。在一般情况下，裁决纵有瑕疵，只要不伤大雅，法院也无需做出与之相左的判决。因仲裁裁决能够做到情理法的和谐与完美结合，即法不悖理、理不夺情。马克思说过，对和谐之美的追求是人类的本能。而依法做出的法院判决则往往难以达到此境界。

第二，中国立法认可和支持国内与国际层面的各种商事惯例、规则与法律规则、自律规则的推行，支持发生于法律特区的国际商事合同争议由上海仲裁院仲裁，并允许当事人享有较之中国法律所能提供的更大的保障与便利。

上海国际金融中心法律特区的形成，需要加强国家公力的介入和政府的协调服务，使法院解决商事纠纷机制、仲裁院调解仲裁机制以及自律组织的自治制裁和补救机制得以紧密衔接(包括组织上的、运行制度上的、社会监督上的以及物质基础上的)与密切配合，并相互为用，落到实处。

“上海该怎么跨过金融法治环境这道坎”，是发展中面临的一道难题。根据《中华人民共和国立法法》，金融基本制度相关立法属于国家立法保留事项，地方人大只有在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，才可以制定地方性法规。由于全国人大常委会在1992年曾赋予深圳特别立法权，在经济特区范围内组织实施，现上海的地方金融立法权限甚至比深圳还小。破解这道发展中的难题，就只能绕过中国中央和地方立法权限划分的现行格局这道“坎”，将未来的上海国际金融中心辟为一个法律特区。

中国特色社会主义法制与世界上其他法系的法制“和而不同”，从而具有包容差异的鲜明特征。上海国际金融中心法律特区的开辟，将是在国内开先例、在世界成创举，并可成为中国特色社会主义法制坚定原则性与灵活兼容性完美结合的一个橱窗。

2009年3月25日国务院常务会议已提出，到2020年，将上海基本建成与中国经济实力和人民币国际地位相适应的国际金融中心等意见。上海需要用好这一历史机遇，为国际金融中心的建设提速、再提速。

上海该怎么跨过金融法治这道坎?是否可以“从有限立法尝试突破”，通过全国人大常委会在金融方面授予上海一定的立法权限，让上海在金融立法和政策制定方面扮演积极的推动角色。这从理论上讲并无问题，但从实践上讲则非佳径。一般谈法治建设，往往会偏重于立法。须知在改革开放的年代，法制总落后于变动的市场经济。由于立法者都不是神仙，非基于实践经验总结的超前立法并不可取，较明智之举应是在所立之法的框架中也为各类市场商事组织与生产经营企业留下其自订规章、标准的自律空间。所谓“法律特区”，并非单靠国家或政府通过立法加以宣告就建成的，还得靠在上海金融区投资、经营、成交与为之提供服务的组织和人士的约定俗成与广泛认同。法律特区是逐渐形成的，不是一宣告就能建立起来的。国家或政府的立法只是为之确立原则，兼容那些在国内与国际层面通过非立法方式形成的各种商事惯例、规则与法律规则、自律规则的推行，支持那些发生于金融区的商事争议由上海仲裁院仲裁解决。但非强制，当事者愿意诉诸法院的仍可诉诸法院。因此，上海金融法治环境这道坎，实非只有跨过一途，绕过也为一途。

“法律特区”，时下既非一个政治概念，也非一个法律概念，而且它是今天还未存在而有待将来去形成的。它就是创设的一个普通名词、一个虚拟概念，却可以从中世纪时西欧的威尼斯、法国的贝桑松、伦敦的塔街、伦巴第街与后来的伦敦城一见其身影。至于它未来是否可以成为一个政治概念或法律概念，则要视未来我们国家或政府立法为之所确立的原则或者立法、司法的实践才能界定。时下对于“法律特区”这个虚拟名词或假设概念的内涵只能做如此理解:未来我们国家的立法机关或经其授权的政府机关承认那些在国内、国际层面形成的商事惯例或商事规则以及商事组织和生产经营企业的自订规章或自律规则等本不是中国法律规则的也为上海金融区的法律规则，其前提是需经中国国家或政府授权的机构通过指定的新闻媒体予以通报和公开。施行于上海金融区的这类规则与中国既定法律规则发生冲突，有当事人投诉的，由当地法院予以裁定。这个假设一旦成立，国际私法的冲突法理论，将进而从“区际冲突”发展到“规则冲突”(立法方式确立的规则与非立法方式形成的规则之间的冲突以及法律规则、商事惯例规则与自律规则之间的冲突)。