国际民商事司法协助

第二节　国际民商事司法协助

一、国际民商事司法协助概述

一国法院在审理国际民商事案件时，经常会发生诸如诉讼当事人在国外，或者诉讼所需要的证据在国外，或者需要得到承认的法律关系在国外以及需要执行的财产在国外等情况。如果不借助于外国的合作与协助，就可能出现诉讼文书难以向国外当事人送达或者难以获取域外证据等情况，使司法诉讼程序不能正常进行，从而不能维护诉讼当事人的合法权益，也不利于维护各国法律的权威和司法的公正。在这种情况下，产生了司法协助制度。在各国之间经济、政治、文化交往日益频繁的今天，民商事司法协助已成为国际合作的一项重要内容。

（一）国际民商事司法协助的概念与范围

一般而言，国际民商事司法协助是指在国际民商事案件中，一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关的请求，代为或协助进行送达文书、传询证人、调查取证以及执行法院判决或仲裁裁决等诉讼行为。

对于司法协助的范围，各国在国内法和有关国际条约中的规定是不一致的。在理论界则有狭义论和广义论之分。狭义论者认为，国际民商事司法协助只包括协助送达文书、传询证人和调查取证，而不包括外国判决的承认与执行;^[22]持广义论的学者认为，国际民商事司法协助不仅包括送达文书、传询证人和调查取证，还包括承认与执行外国法院判决和仲裁裁决。^[23]根据海牙国际私法会议制订的1954年《关于民事程序的海牙公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《海牙送达公约》）、1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称《海牙取证公约》）以及欧洲理事会在1968年6月7日在伦敦通过的《关于提供外国法资料的欧洲公约》，这些国际公约主要涉及司法和司法外文书的域外送达、域外取证、诉讼救助、提供法律资料等方面。而我国1991年颁布的《民事诉讼法》采取了广义的司法协助的概念，该法第29章“司法协助”将文书的送达、调查取证、外国判决和仲裁裁决的承认与执行合并规定在一起。因此，笔者认为，国际民商事司法协助应包括文书的域外送达、域外取证、承认和执行外国法院判决或仲裁裁决等方面。本节仅阐述域外送达、域外取证，而承认和执行外国法院判决的问题将在下节做详细阐述，对于仲裁裁决的承认与执行问题请参阅本书有关章节。

（二）国际民商事司法协助的依据

按照现代国际法，各国主权一律平等，一国并没有向他国提供民商事司法协助的强制性义务。民商事司法协助是平等的国际法主体之间在相互交往的过程中，在友好合作的前提下，在特定领域进行的一种互助行为，这种互助行为需要以相互之间存在条约或者互惠关系为前提。如果相关国家之间订有条约，则依条约的规定进行民商事司法协助;在无条约关系的情况下，存在互惠关系有时也构成国际民商事司法协助的依据。例如，我国现行《民事诉讼法》第260条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”在一般情况下，一国法院或其他主管机关在办理司法协助案件时，主要根据国际条约或者本国法律的规定决定是否向外国提供司法协助，并且在同意提供协助的情况下，按照国际条约或者本国法律的规定实施协助行为。

二、域外送达

在国际民商事诉讼中，域外送达是指一国司法机关根据国际条约、国内立法或者按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。^[24]作为一种司法行为，送达具有严格的属地性。一国原则上不能在他国境内进行送达行为，一国也不会承认外国司法机关在本国境内的送达行为，未经合法有效的送达往往导致法院所做的判决不能在外国得到承认与执行。因此，各国在送达文书方面进行了广泛的合作，取得了丰硕的成果，其中最著名的是1965年《海牙送达公约》和欧盟理事会于2000年5月29日通过的《关于在成员国之间送达民事或商事司法及司法外文书的第1348/2000号条例》（以下简称《关于送达的第1348/2000号条例》）。

（一）《海牙送达公约》

20世纪60年代，随着国际贸易和交通运输的发展，各国法院审理的民商事案件也越来越多，需要在国外送达司法文书和司法外文书的情况也日益增加。虽然1954年《关于民事程序的海牙公约》也涉及文书的域外送达问题，但程序过于繁琐，难以解决实践中的各种新问题。1965年10月，在第十届海牙国际私法会议上，通过了《海牙送达公约》，于1965年11月15日开放签字，并于1969年2月10日开始生效。截至2006年12月11日，批准、加入或者继承该公约的国家已经达到55个，并且对所有国家生效。^[25]

《海牙送达公约》是迄今世界上有关司法和司法外文书域外送达方面最完备、影响最大的国际公约。该公约旨在建立一种适当的制度，以确保必须送达到国外的司法和司法外文书在足够的时间内为人知晓，并希望通过简化加快有关程序，改进为此目的而进行相互司法协助的体制。公约共3章31条，其中第1～17条是实质性条款，主要涉及公约的适用范围、发出和接收送达文书的机关、送达的程序、使用的语言、送达的费用和途径、送达的拒绝、在送达方面对被送达人权利的保护等方面的内容。

对于司法文书和司法外文书的送达，《海牙送达公约》第2条规定，各缔约国应指定一个中央机关以便收受其他缔约国发来的送达文书的请求，进行送达，答复请求国，并依自己的法律来组织该中央机关。该规定是该公约的一大创造和特色，大大提高了协助送达的效率。^[26]联邦制国家可以指定几个中央机关。其他国家也可以在中央机关之外指定其他机关处理送达问题，但发出送达文书请求的其他缔约国的机关仍可以将其请求直接发送给该国中央机关（第18条）。根据第5条，被请求送达的中央机关可以采用三种方式送达:（1）依照其国内法为其国内诉讼所规定的对在其境内的人送达文书的方式;（2）依照请求机关所请求的特定方法，除非该方法与被请求国法律相抵触;（3）送达给自愿接受送达的收件人。被请求国应依照公约规定的格式制作声明书，送交请求送达的机关，证明文书已经送达或未能送。但如果被请求国认为执行送达行为有损其主权或安全，可以拒绝送达。

除了中央机关送达外，公约还规定了其他送达方式:（1）由送达国的外交或领事代表直接送达，但不得采取任何强制措施（第8条）;^[27]（2）送达国领事或外交代表转交送达（第9条）;（3）通过邮局将文书直接送达到国外的受送达人（第10条第1款）;（4）请求者直接通过目的地国的司法助理人员、官员或者其他主管人员送达（第10条第2款）;（5）由对司法程序有利害关系的人将文书通过目的地国有关司法助理人员、官员或其他有权人员直接送达受送达人（第10条第3款）。但后三种送达方式以送达目的地国不表示异议为条件。^[28]

（二）欧盟《关于送达的第1348/2000号条例》

1965年《海牙送达公约》为缔约国之间的域外送达提供了有效的法律途径。然而，欧盟各国后来在司法实践中发现《海牙送达公约》并非那么完美，延误时间、应诉期间短、送达文书手续繁琐，再加上各国对该公约的解释和适用方面的分歧，严重减损了公约的实际效力，不利于欧盟自由、安全和司法区域的建立。再者，该公约是各国相互妥协的结果，主要反映了美国的利益，而不能满足欧盟各国之间区际司法协助的需要。^[29]

1997年5月26日，为改进各国之间民商事司法和司法外文书的域外送达方式，提高送达效率，欧盟各国以《欧洲联盟条约》第K.3条为法律依据，在布鲁塞尔签署了《关于欧盟成员国间送达民商事司法文书和司法外文书的欧洲公约》（简称《欧盟送达公约》）以及该公约由欧洲法院解释的议定书。《欧盟送达公约》包括序言和正文。正文一共5章27条，其主要内容包括:（1）建立了请求国传送机构与被请求国接收机构间直接开展合作的一般送达方式;（2）除一般送达方式外，不排除特别情况下使用外交送达、邮寄送达和直接送达等替代送达方式。该公约建立的送达协助机制比1965年《海牙送达条约》建立的通过中央机关转送的送达协助机制更为直接和便利。但该公约因无国家批准未能生效。2000年5月29日，在《欧盟送达公约》的基础上，欧盟理事会颁布了《关于送达的第1348/2000号条例》，该条例已于2001年5月31日生效，在除丹麦以外的欧盟成员国之间取代了《海牙送达公约》和1954年《关于民事程序的海牙公约》。

《关于送达的第1348/2000号条例》由序言、正文和附件等三部分组成。正文包括4章25条，基本上采纳了1997年《欧盟送达公约》的主要内容。但是，与1965年《海牙送达公约》相比，《关于送达的第1348/2000号条例》又有所突破。首先是在域外送达中废除了公共秩序保留条款。此前的国际公约和协定均含有公共秩序条款，如《海牙送达公约》第13条第1款规定:“按照公约规定的送达或通知请求，只有在被请求国认为执行该请求将侵犯其主权或者影响其安全时，才能拒绝该项请求。”公共秩序条款的排除适用，加强了欧盟域外送达制度的有效性。^[30]其次，《关于送达的第1348/2000号条例》建立了更加直接、便利、快捷的一般域外送达机制，但同时又不排除采用其他送达方式，加速了文书送达的进度，提高了协助效率。再次，欧盟的域外送达制度具有强有力的执行与保障机制做后盾，《关于送达的第1348/2000号条例》在成员国境内直接适用，欧盟委员会直接负责监督其实施情况，欧洲议会、欧盟理事会等定期关注其进展情况，而且欧洲法院对条例实施过程中出现的问题具有法定解释权，这是任何其他的域外送达国际协作机制无法比拟的。^[31]

但是，《关于送达的第1348/2000号条例》也有其不足之处:对于与域外送达有关的送达地点、送达地址以及有权接收送达文书人的范围等方面，条例没有做出统一的规定，仍依照各国国内法规定;^[32]由于该条例在很多方面规定各国有权提出声明，因此，它实际上并没有完全统一各成员国的文书送达制度。^[33]另外，该条例的核心仍限于通过司法协助方式转送文书，而不是采用邮寄送达等完全直接送达的方式，因此，欧盟的送达制度仍有待于进一步的统一和协调。^[34]为此有学者认为，与1965年《海牙送达公约》相比，《关于送达的第1348/2000号条例》并没有什么可圈可点的进步。^[35]

三、域外取证

域外取证是指受诉法院国的有关机构和人员，为进行有关的民事诉讼程序，而在法院国境外提取诉讼证据的行为，一般包括讯问当事人、证人、鉴定人，代为调取证据以及代为进行鉴定和司法勘验等。根据国际社会的普遍实践，和送达文书一样，调查取证是行使国家司法主权的重要表现，具有严格的属地性，一国的司法官员只能在本国境内行使调查取证的权力，如果未征得有关国家的同意，决不能在别国境内实施取证行为。国际社会在域外取证进行合作方面进行了不懈的努力，并取得了一定的成效，主要有1970年《海牙取证公约》和欧盟理事会在2001年5月28日通过的《关于成员国法院之间在民商事取证方面进行合作的第1206/2001号条例》（简称《关于取证合作的第1206/2001号条例》）。

（一）《海牙取证公约》

为了适应国际民事司法协助形势发展的需要，改进和统一各国的域外取证制度，1970年3月18日第十一届海牙国际私法会议通过了《海牙取证公约》。《海牙取证公约》于1972年10月7日生效，截至目前已有中国、德国、丹麦、阿根廷等43个缔约国，^[36]为这些国家之间进行域外取证合作提供了法律依据。该公约一共3章42条，对缔约国协助进行域外取证做了详尽的规定。

第一章（第1～14条）规定了取证嘱托书（rogatory commission）制度，包括请求书的形式和内容、转交方式、语言、执行方式、费用承担、拒绝理由、强制措施以及证人的权利等事项。公约第1条第1款规定:“在民事或者商事方面，一个缔约国的司法机关可以根据其法律规定，通过取证嘱托书请求另一个缔约国的主管机关调取证据或为其他司法行为。”根据第1条第2款，取证嘱托书既可以用于已开始的诉讼程序，也可以用于将来才开始的诉讼程序，后一种程序主要为了保全证据。按照公约第2条，每一缔约国应依其本国法组织一个中央机关，以收受从另一缔约国司法机关发送的取证嘱托书，并转送给主管机关执行。该另一缔约国，即请求国，应将取证嘱托书直接送交被请求国的中央机关，而不需要被请求国其他机关的参与。至于在请求国内需要经过什么程序将取证嘱托书交送给被请求国中央机关，应由各国国内法决定。根据公约第3条规定，取证嘱托书的内容应包括请求和被请求机关，当事人身份、地址、代理人，诉讼的性质和标的以及案情简况，要取得的证据或者其他要执行的司法行为等;取证包括向被调查人进行询问，对他们提出必须进行询问的问题，以及勘验文件和财产，包括动产和不动产。

第二章（第15～22条）规定了请求国派驻被请求国的外交人员和领事以及请求国或被请求国的特派员在被请求国境内取证的制度。公约第15条规定:“在民事或商事方面，缔约国的外交官或者领事可以在另一缔约国领土上在其职权区域内，不受约束地进行只涉及其侨民并且属于其本国法院受理的诉讼的所有取证行为。”据此，外交人员和领事对其本国人取证必须具备一定的条件:（1）取证只限于对证人进行询问，而不扩及其他司法行为;（2）取证只能在其执行职务的区域内进行;（3）进行询问不能采取强制措施;（4）取证只限于正在请求国的法院内进行的民事或商事案件，而不适用于为将来进行的诉讼采取的证据保全。根据公约第16条，外交人员或领事对驻在国人或第三国人取证，原则上必须先经该驻在国所指定的主管机关的准许，并遵守该机关在准许证中所订明的条件。而特派员取证，与外交人员或领事对驻在国人对第三国人取证的条件基本相同。

（二）《关于取证合作的第1206/2001号条例》

《海牙取证公约》虽然是迄今世界上民商事取证方面最为完善的多边公约，提供了一些有用的合作方式，但在司法实践中，该公约并没有达到期望的效果。1999年10月在芬兰坦培雷举行的欧盟峰会上，欧盟各国决定在跨境取证方面制定新的规则，以促进各国法院在民商事取证领域的合作。2001年5月28日欧盟理事会颁布了专门调整成员国之间域外取证司法协助的法律文件——《关于取证合作的第1206/2001号条例》。

该条例已经于2001年7月1日生效，包括序言和正文两部分，正文共3章24条。根据该条例第21条，该条例在德国、芬兰、法国、意大利、卢森堡、荷兰、葡萄牙、瑞典、西班牙、英国等国之间取代了1970年《海牙取证公约》。2004年5月1日以后，在上述10国和捷克、斯洛伐克、立陶宛、塞浦路斯、拉脱维亚、爱沙尼亚、斯洛文尼亚7个新成员国之间，《关于取证合作的第1206/2001号条例》也取代了《海牙取证公约》。但上述17国与丹麦之间的域外取证，仍适用《海牙取证公约》。根据《关于取证合作的第1206/2001号条例》第10条和第17条规定，欧盟成员国之间的民商事域外取证包括被请求国法院根据请求进行调查取证和请求国法院经被请求国同意而直接取证两种情况。根据请求国法律的规定，当事人或其代理人以及受法院委托的人还可以在调查取证时到场并参与取证。

四、我国关于民商事司法协助的立法和实践

（一）概述

我国自改革开放以来，由于外国投资的增多和中外经贸联系日益频繁，与外国之间的民商事司法协助也得到迅速发展。1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》对司法协助问题做了专章规定，1991年颁布的《民事诉讼法》又进一步对此加以充实和完善。此外，自1987年以来，由于中外国际经济关系和社会关系的发展，国际民商事诉讼在我国也随之增加，我国与法国、波兰、比利时、蒙古、意大利、古巴、罗马尼亚、土耳其等数十个国家签订了29项涉及民事司法协助的双边条约，其中27项已经生效。^[37]就民商事司法协助而言，它们主要涉及下列四类事项:（1）代为送达司法文书和司法外文书;（2）代为调查取证;（3）提供本国民商事实体法和程序法以及司法实践方面的情报资料;（4）承认和执行对方法院的民商事判决或仲裁裁决。^[38]

在进行国际民商事司法协助的过程中，中央机关是重要的联系渠道。一国为民事司法协助目的而指定或建立的中央机关，在民事司法协助中起联系、转递作用。目前，我国在已经缔结或者参加的司法协助条约所指定的中央机关主要有三种情况:（1）以司法部为中央机关;（2）同时指定司法部和最高人民检察院为中央机关;^[39]（3）同时指定司法部和最高人民法院为中央机关。^[40]但是，在大多数情况下，我国进行司法协助的中央机关是司法部。中央机关的职责主要有:（1）主要负责接收其他缔约国提出的司法协助请求，并对请求进行初步审查;（2）亲自执行或者安排其他主管机关执行请求;（3）通知送达的结果;（4）向外国中央机关提出司法协助请求。

（二）域外送达

我国现行《民事诉讼法》第245条规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采取下列方式:

1.依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达

我国于1991年3月2日批准加入了《海牙送达公约》，指定司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关，并做出了四项保留:（1）对公约第8条第1款规定的外交人员和领事直接送达，我国声明“只有文书送达给文书发出国公民时”，才能采用这种方式在我国境内送达;（2）声明反对在我国境内采用公约第10条规定的直接邮寄送达、主管人员直接送达和利害关系人直接送达三种替代送达方式;（3）对公约第15条第1款关于被告如未出庭，只有在确定有关传票或类似文书确已送达或交付给被告或留置在其居所，且能保证被告有进行答辩的足够时间，才能做出缺席判决的规定，我国声明在符合该条第2款所规定各项条件的情况下，我国法院可以不顾第1款的规定，做出缺席判决;（4）根据公约第16条第3款，声明被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在判决做出之日起一年之内提出，否则我国法院不予受理。

《海牙送达公约》自1992年1月1日起对我国生效。为正确、及时、有效地执行《海牙送达公约》，1992年3月4日，最高人民法院、外交部和司法部联合发布了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》（简称《通知》），规定了具体的送达程序:

（1）凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书，应直接送交司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国驻华使、领馆。

（2）凡公约成员国有权送交文书的主管当局或者司法助理人员直接送交司法部请求我国送达的民事或者商事司法文书，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员。

（3）对公约成员国驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书，如不违反我国法律，可不表示异议。

（4）我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事或商事司法文书，有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关;必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。

（5）我国法院欲向公约成员国的中国公民送达民事或商事司法文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送司法文书应由有关中级人民法院或专门人民法院送交有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。

（6）非公约成员国通过外交途径委托我国法院送达的司法文书最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日联名颁发的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》办理。公约成员国在特殊情况下通过外交途径请求我国法院送达的司法文书，也按上述文件办理。

1992年9月19日，司法部、最高人民法院和外交部又联合颁布了《关于执行海牙送达公约的实施办法》，对送达中的一些具体细节问题进行了规定。^[41]2003年9月23日，最高人民法院办公厅发布了《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》，决定就涉及海牙送达公约的司法协助工作进行试点。

此外，我国与法国、波兰、罗马尼亚、蒙古、意大利、西班牙、俄罗斯等近30个国家订立的双边司法协助条约或协定均有关于相互送达民商事司法文书和司法外文书的条款。但这些国家有的同时也是《海牙送达公约》的缔约国，有的则不是该公约的缔约国。对于我国与非《海牙送达公约》缔约国之间的送达问题，根据我国《民事诉讼法》第238条，首先应当依照双边司法协助协定办理。对于《海牙送达公约》缔约国与我国之间的送达，如果缔约国同时与我国订立有双边司法协助协定，根据《海牙送达公约》第11条和最高人民法院、外交部和司法部《关于执行〈海牙送达公约〉有关程序的通知》第7条，应当优先适用双边司法协助协定的规定。

如果某国与我国之间既没有共同参加《海牙送达公约》，也未订立双边司法协助协定，那么我国与该国之间相互送达司法文书或司法外文书，则只能依我国《民事诉讼法》的有关规定办理。外国法院请求我国人民法院协助送达的，根据《民事诉讼法》第263条的规定，依照我国法律规定的程序进行。外国法院请求采取特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但不得违反我国法律。另外，根据《民事诉讼法》第260条第2款，外国法院请求协助的事项有损于我国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予以执行。

2.通过外交途径送达

关于外交途径送达问题，我国最高人民法院、外交部和司法部于1986年8月14日发布了《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，对此做了详细的规定。

（1）凡已同我国建交国家的法院，通过外交途径委托我国法院向我国公民或法人以及在华的第三国或无国籍人送达法律文书，除该国与我国已订有协议的按协议办理外，一般依照互惠原则按下列程序和要求办理:①由该国驻华使馆将法律文书交外交部领事司转递给有关高级人民法院，再由该高级人民法院指定有关中级人民法院送达给当事人。当时在所附送达回证上签字后，中级人民法院将送达回证退高级人民法院，再通过外交部领事司转退给对方;如未附送达回证，则由有关中级人民法院出具送达证明交有关高级人民法院，再通过外交部领事司转给对方。②委托送达法律文书必须用委托书。委托书和所送法律文书必须附有中译本。③法律文书的内容有损我国主权和安全的，予以驳回;如受送达人享有外交特权和豁免，一般不予送达;不属于我国法院职权范围或者因地址不明或其他原因不能送达的，由有关高级人民法院提出处理意见或注明妨碍送达的原因，由外交部领事司向对方说明理由，予以退回。

（2）对拒绝转递我国法院通过外交途径委托送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，我国可根据情况采取相应措施。

（3）我国法院通过外交途径向国外当事人送达法律文书，应按下列程序和要求办理:①要求送达的法律文书必须经省、自治区、直辖市高级人民法院审查，由外交部领事司负责转递。②必须准确注明受送达人姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文地址，并将该案的基本情况函告外交部领事司，以便转递。③必须附有送达委托书。

另外，根据我国《民事诉讼法》第261条的规定，外国法院请求我国法院送达文书的，也应通过外交途径进行。

3.由使领馆代为送达

我国《民事诉讼法》对于使领馆代为送达法律文书，采取了限制性规定。根据该法第245条第3项，对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。前述《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》第5条进一步规定，我国法院向在外国领域内的中国籍当事人送达法律文书，如该国法律允许我使领馆直接送达，可委托我国驻该国使领馆送达。此类法律文书可不附有外文译本。

我国《民事诉讼法》第261条第2款规定，外国驻我国使领馆可以向该国公民送达文书，但不得违反我国的法律，并不得采取强制措施。此外，未经我国主管机关批准，任何外国机关或个人不得在我国领域内送达文书。《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》第2条进一步规定，外国驻华使领馆可以直接向其在华的本国国民送达法律文书，但不得损害我国主权和安全，不得采取强制措施。

4.向诉讼代理人送达

根据《民事诉讼法》第245条第4项规定，我国法院对于在我国领域内没有住所的当事人，可以向受送达人委托的有权代理其接受送达的诉讼代理人送达。

5.向代表机构或分支机构、业务代办人送达

对于在我国领域内没有住所的当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权结束送达的分支机构、业务代办人送达。对于向外国公司驻华代表机构送达法律文书的问题，根据最高人民法院2002年6月11日通过的《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》，外国公司在我国有代表机构的，就不属于域外送达，即使外国公司总部位于一个《海牙送达公约》缔约国境内，也不必适用《海牙送达公约》进行域外送达，而应根据《民事诉讼法》第245条第5项的规定，采取留置送达的方式。

6.邮寄送达

对于《海牙送达公约》中规定的邮寄送达方式，我国和其他许多国家都提出了保留。对于我国法院向国外当事人送达诉讼文书的情况，我国《民事诉讼法》第245条第6项规定:“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。”对于外国法院能否通过邮寄送达方式向在我国境内的当事人直接送达诉讼文书，我国法律没有做出明确规定。但根据《民事诉讼法》第261条第3款和我国在批准加入《海牙送达公约》时对邮寄送达方式所提出的保留声明，可以推断我国原则上不接受外国法院或机关通过邮寄方式向我国境内的当事人送达法律文书，除非事先得到我国主管机关的特别许可。^[42]

7.公告送达

公告送达，系指将需要送达的法律文书的内容用张贴公告、登报或广播等方法告知有关受送达人。这种送达方式已为许多国家所采用。我国除了《民事诉讼法》第245条第7项外，最高人民法院在《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第307条再次规定:“对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照《民事诉讼法》第245条第7项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。”

在送达实践上，我国每年送达的总数量呈明显的递增趋势，以1989—2001年为例，分别为4件、13件、45件、204件、512件、593件、656件、753件、927件、990件、1150件、1180件和1262件。就送达的情况来看，我国目前主要通过《海牙送达公约》或双边协定途径向国外送达，对国际民事诉讼的顺利进行起到了重要作用。^[43]

（三）域外取证

我国有关域外取证的法律制度，主要规定在《海牙取证公约》、双边司法协助条约和《民事诉讼法》中。

经第8届全国人大常委会第26次会议决定，我国于1997年7月3日加入了1970年《海牙取证公约》，指定司法部为负责接收和转交取证请求的中央机关，并做出了两项保留声明:（1）根据公约第23条，对普通法系国家的“审判前文件披露”（discovery of documents）制度，我国提出了有限保留，仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求;（2）针对公约第二章“由外交人员或领事和特派员取证”的所有规定，我国只承诺履行第15条有关外交人员或领事对其本国人取证的规定。

此外，我国与法国、波兰、罗马尼亚、蒙古、意大利、西班牙、俄罗斯等国家订立的双边司法协助条约或协定均规定有代为调查取证方面的合作义务和程序。这些规定一般都涉及取证请求书的内容和格式、请求书的执行方式、当事人拒绝作证、通知调查取证的时间和地点、通知调查取证执行的结果等事项。

如果外国与我国既没有共同加入《海牙取证公约》，也未订立双边司法协助协定，则根据我国《民事诉讼法》第260条的规定，按照互惠原则，人民法院和外国法院相互请求代为调查取证。但外国法院请求我国法院代为调查取证，不得有损于我国的主权、安全和社会公共利益，否则不予执行。根据《民事诉讼法》第261条第1款规定，请求调查取证时，没有条约关系的，通过外交途径进行。最高人民法院、外交部和司法部在1986年8月14日《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》第8条中指出，我国法院和外国法院通过外交途径相互委托代为调查取证，可以参照该通知有关规定办理。此外，根据《民事诉讼法》第261条第2款和第3款，外国驻华使领馆可以在我国向该国公民调查取证，但不得违反我国法律，也不得采取任何强制措施;而且未经我国主管机关准许，任何外国机关或个人不得在我国领域内调查取证。

（四）我国的区际送达和取证

随着香港、澳门的回归，我国成为一个多法域的单一制国家。在这之前，香港和澳门分别通过英国和葡萄牙加入了一些国际司法协助条约，如香港参加了《海牙送达公约》、《海牙取证公约》和1958年《纽约公约》。根据关于香港问题的《中英联合声明》和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，这些条约在1997年之后仍可适用于香港。但由于香港和澳门始终不是这些条约的独立缔约方，因而在香港、澳门回归后，由于香港、澳门和内地都是一个主权国家的领土，彼此之间在司法协助上不能适用国际条约的规定。^[44]因而，对于我国内地与香港、澳门、台湾之间的区际司法协助问题，只能由各地区的法律规定或者各地区之间的合作安排来调整。

1.最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》

在内地与香港地区之间的文书送达史上，曾采用过邮寄送达、外交送达和委托送达等方式。^[45]而进行委托送达方式的依据主要有三个法律文件:一是1988年广东省高级人民法院与香港最高法院就相互委托送达民商事案件诉讼文书所达成的《粤港协议》，该协议对两地司法机构间相互直接委托代为送达司法文书做了规定。二是1965年《海牙送达公约》。该公约分别于1969年2月、1970年7月和1992年1月对英国、中国香港地区和中国生效。这样，中国与英国及中国香港地区便共同成为《海牙送达公约》的成员，相互间委托送达司法文书或司法外文书可以依照《海牙送达公约》的规定。随着香港主权的回归，该公约不再适用于内地与香港之间的文书送达。三是最高人民法院于1999年3月通过的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。该安排是内地最高司法机关与香港特别行政区代表协商一致的结果，在内容方面基本上重复了《粤港协议》的模式和主要内容，为内地与香港之间的文书送达提供了初步的协作机制。

该《安排》就内地与香港之间的民商事司法文书送达做了较为具体的规定。它规定，内地法院与香港法院委托送达司法文书，均通过各高级人民法院和香港高等法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港高等法院送达。内地司法文书包括:起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书和送达回证;香港司法文书包括起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令和送达证明。委托方请求送达司法文书，应当出具委托书，委托书应以中文做出。不论司法文书中确定的出庭日期或期限是否已过，受委托方均应送达。受委托方接到委托书后，应当及时完成送达，最迟不超过收到委托书之日起两个月。送达完成后，应当出具送达回证或送达证明书。受托方无法送达的，应当注明原因、拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文书。该安排是我国区际司法协助的一个里程碑性的文献，它标志着我国区际司法协助模式有了重大突破，为内地与香港、澳门和台湾之间的区际司法协助提供了有益的经验。^[46]

2.最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》

2001年8月7日，最高人民法院根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条的规定，经过与澳门特别行政区代表协商，通过了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。在内容上，该安排关于司法文书送达的规定与上述《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》基本上一致。

关于调查取证，《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》规定，委托方法院请求调取的证据只能是与诉讼有关的证据。代为调取的证据范围包括:代为讯问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。该法律文件的出台，为内地与澳门之间相互协助取证提供了法律依据。

3.最高人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》

为维护涉台民事案件当事人的合法权益，保障涉台民事案件诉讼活动的顺利进行，促进海峡两岸人员的往来和交流，根据《民事诉讼法》的有关规定，最高人民法院审判委员会第1421次会议通过了最高人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，并于2008年4月17日公布，自2008年4月23日起施行。该规定共11条，主要是有关内地与台湾之间诉讼文书送达的规定，这代表了区际司法协助方面的又一个新进展。根据该规定第3条，人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书，可以采用的送达方式有:（1）直接送达;（2）代理人送达;（3）代收人送达;（4）分支机构代表人送达;（5）邮寄送达;（6）传真、电子邮件送达;（7）按照两岸认可的其他方式送达。对于采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的，可以公告送达。

4.最高人民法院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》

近年来，人民法院受理的涉港澳民商事案件数量逐年增多，据统计，2008年涉港澳台案件的总数达10621件，但由于有关司法文书送达方面的法律法规、司法解释不完备，有些送达的具体程序缺乏相应的法律规定，导致涉港澳民商事案件中存在难以向当事人送达司法文书的问题。为了解决在涉港澳民商事案件司法文书送达中存在的若干问题，2009年2月16日最高人民法院审判委员会第1463次会议通过了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》（简称《涉港澳送达规定》），共13条，分别就涉港澳民商事案件司法文书送达的有关问题进行了司法解释。

《涉港澳送达规定》第1条强调，它不适用于港澳地区法院受理的委托内地法院代为送达的案件，而只适用于内地法院受理的涉港澳案件，这种案件既包括传统的涉港澳民事案件，例如涉港澳的婚姻家庭、劳动争议、不当得利、无因管理等案件，又包括当事人在经济贸易活动中发生的涉港澳合同、侵权等商事纠纷案件。

我国现行《民事诉讼法》规定了当事人在中国没有住所的涉外案件的七种送达方式，原来都适用于涉港澳案件，但是对于在内地没有住所的港澳地区的受送达人在内地出现时是否可以向其直接送达，没有明确规定。《涉港澳送达规定》第3条明确指出，如果作为受送达人的港澳地区的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在内地的，人民法院可以向其直接送达。这就增加了涉港澳民商案件司法文书的送达方式。

在司法实践中，有的案件当事人在案件审理过程中为了拖延诉讼，在人民法院向其诉讼代理人送达司法文书时，其诉讼代理人以授权委托书中未明确授权其可以接受有关司法文书的送达为由，拒绝接受人民法院送达的相关司法文书。《涉港澳送达规定》第4条规定，除非当事人在授权委托书中明确表明诉讼代理人无权代为接收有关的司法文书，否则，人民法院都可以向该诉讼代理人送达。这就可以防止受送达人以此理由拖延诉讼，从而保证诉讼程序的顺利进行。

此外，随着互联网技术的高速发展，我国人民法院也已具备通过国际互联网等方式送达民事诉讼文书的条件，为此《涉港澳送达规定》第8条借鉴了《海事诉讼特别程序法》的内容，规定人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达，即将传真、电子邮件等方式也确定为一种法定的送达方式，拓宽了送达的方式。但适用该条规定时必须慎重，特别是必须确认受送达人已经收悉，以充分保护相关当事人的诉讼权利。

在公告送达的期限方面，《涉港澳送达规定》第9条参照了最高人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，确定涉港澳民商事案件公告送达的期限为3个月，与涉台案件公告送达期限相一致。同时，为了提高司法文书送达的效率，《涉港澳送达规定》第10条规定可以同时采取多种方式进行送达，并强调应该根据最先实现送达的送达方式确定送达日期。此外，《涉港澳送达规定》第11条规定，人民法院向受送达人在我国内地的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书，在受送达人拒绝接受时，可以适用留置送达的方式。

《涉港澳送达规定》自2009年3月16日起施行，它的实施，丰富了我国涉港澳民商事案件司法文书的送达方式，使我国的民事案件司法文书送达制度得到进一步完善。