国际民商事司法与行政合作的产生

二、国际民商事司法与行政合作的产生

在国际私法领域，到目前为止已经制定了许多冲突法公约、实体法公约和程序法公约，但各种公约在实践中的运作效果良莠不齐，有的公约参加国比较多，已经生效，执行的比较顺利，实际效果也比较好，而有的公约要么参加国不多而使公约的实际效果不佳，要么至今未能生效而使公约处于“流产”的境地。因此，传统的国际私法规则虽然能够预先解决问题并防止难题的发生，但它们不可能解决所有的问题或者解除所有的难题。如何解决这些难题，方法应该有很多，建立司法与行政合作机制，可以说是一种比较理想的途径。通过司法与行政合作条款的安排，避免管辖权的冲突和法律适用的冲突，为司法机关与行政机关之间的合作创造一个国际渠道，注重个案的合作和解决，注重公约目标的实现。

第二次世界大战后，随着国家间相互依赖性的增强和人类跨国活动的扩展，一些全球性问题需要各国合作解决，国际私法的统一更多地表现出对国际私法议题的国际性背景的关注。诸多海牙国际私法公约的实际运作表明，国家间的合作是实施公约的关键。在此背景下，为克服各国司法障碍、协调各国司法制度的差异，国际民商事司法与行政合作机制逐渐产生，从某种意义上可以说，它是在统一国际私法的过程中逐渐形成和创立的。⁽⁸⁾“制度实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才戴上神圣的光环;而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来凝视它和凝视我们自己。”⁽⁹⁾

从国际立法来看，国际民商事司法与行政合作是以国家间的司法与行政合作为基础，其形成主要借助于各国中央机关的建立，即通过缔约国的中央机关或主管机关的积极合作，采取各种直接或间接的司法、行政措施来实现公约的目的。最早规定国际间司法与行政合作机制的公约应该是1961年海牙《保护未成年人的机关权限和法律适用公约》。在该公约中，这些合作机制的规定在实质上还处于萌芽阶段，主管机关是由各缔约国自己设立的，主要是实施向其他缔约国通知或接受信息资料的义务，或者以缔约国主管机关的身份履行协商职责。而在1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》中，中央机关的合作模式已经建立起来。其后，在1980年《国际儿童诱拐民事方面的公约》中，各缔约国的中央机关之间的积极合作责任已有进一步的扩展。为了实施或协调合作行动，该公约第二章规定每个缔约国都必须设立一个“中央机关”，联邦制国家或其他在不同领土区域内实施不同法律制度的多法域国家，可以设立一个以上的中央机关，但其中有一个必须是作为向其他中央机关进行传递的联系机关。在司法与行政合作机制中，中央机关将形成一个工作网络，各中央机关尽力合作，共同为实现公约的目标而努力。

因此，国际民商事司法与行政合作尚未完全规范化、制度化、体系化，需要在实践中进一步完善。恰如马克思早就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题，其“形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多的是历时性的。制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的，是人类行动的产物，是演化的产物。”⁽¹⁰⁾