国际民商事司法与行政合作的特点

二、国际民商事司法与行政合作的特点

(一)国际法与国内法相互协调

国际民商事司法与行政合作涉及的案件往往具有涉外因素，一国在考虑是否提起民商事司法与行政合作的请求或是否提供民商事司法与行政合作时，既要考虑其参加或缔结的国际公约或条约，同时在执行过程中又必须适用本国的有关民商事法律规范。因此，国际法与国内法在民商事司法与行政合作过程中得到了有机的结合，从而使国际民商事司法与行政合作具有国际法和国内法的双重属性。目前，国际社会上已经制定了为数不少的民商事司法与行政合作类型的国际公约，如1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、1980年海牙《国际儿童诱拐民事方面的公约》等，还有大量的双边司法合作条约，参加国或缔约国或者以转化的方式在国内制定相关公约或条约的实施立法，或者以纳入的方式赋予相关公约或条约在国内以直接适用的效力。就1980年海牙《国际儿童诱拐民事方面的公约》的国内实施而言，许多国家制定了实施立法，如英国1985年《儿童诱拐和监护法》，美国1988年《国际儿童诱拐和救济法》等，加拿大根据联邦宪法的要求，13个省区各自通过了实施立法，而法国则采取自动执行的方式直接适用公约。⁽²¹⁾

总的来说，一国参加或缔结的国际公约或条约与其国内立法是相统一的，但是在具体案件的适用过程中，由于法律的规定千差万别，也会出现国际法与国内法相矛盾的情况。为协调并解决这一矛盾，国际上相继出现过各种各样的学术观点，按照王铁崖教授的看法可归为“两派三论”。⁽²²⁾目前，国际社会较多地采用“一元派”中的“国际法优先论”作为处理国际法与国内法相矛盾的解决原则，即经过一国立法程序批准或加入的国际公约或条约，在同国内法律规范发生冲突时，首先应当遵守公约或条约的规定，履行公约或条约所确立的义务。⁽²³⁾瑞士、比利时、西班牙、荷兰、卢森堡、德国、法国等在其国内宪法、法律或判例中都确立了这项原则。例如，《德意志联邦共和国基本法》(Basic Law for the Federal Republic of Germany，1945年公布，1955年实施，2001年最新修订)第25条规定:“国际法的一般规定乃是联邦法律的组成部分。它们置于各项法律之上，并直接构成联邦国土上居民之权利和义务。”⁽²⁴⁾另外，一国也不应以国内法规定为由拒绝履行其所承担的国际条约规定的义务。正如麦斯特(A.Mestre)在《条约与国内法》一文中指出的，“显然，任何缔约国都不得以国内立法的方法，单方解除国际条约的义务，否则，国际法本身将无存在的可能。”⁽²⁵⁾因此，国际民商事司法与行政合作过程中国际法与国内法的协调也应遵循上述国际法的一般原则。

(二)司法合作与行政合作相互促动

在传统制度下，只有司法机关才能行使司法权，解决案件或争议，行政机关只负责行政管理，无权解决具体纠纷。然而，由于现代社会的分工使专业的划分越来越细，法官不可能成为众多领域的全能型专家。同时，随着现代福利国家的出现，各种争议大量涌现且越来越复杂，法院变得越来越不宜于解决大量复杂的技术案件，由此产生了行政裁判机构。⁽²⁶⁾因此，现代国家权力运作过程中，一个明显的变化就是司法与行政虽仍保有各自的权力运作特征，但两者间出现了一定程度的融合，表现为行政权的司法化与司法权的行政化。行政司法化趋势归因于正当程序保障的宪法原则在行政领域的广泛适用，而司法行政化趋势则因为法院的案件负担过重，传统的司法程序规则无法应对日益加剧的案件负担，若所有纠纷都事无巨细地按复杂的诉讼程序解决，国家及当事人皆无法承受程序的沉重代价。⁽²⁷⁾

国际民商事司法与行政合作是一种多元的合作，司法合作与行政合作相互促动，司法与行政相互交错。这是国际民商事司法与行政合作与单纯的国际民商事司法合作的一个主要区别。前者是司法机关与行政机关相结合甚至行政机关相互间采取行动的司法与行政合作，如司法机关做出有关儿童监护权的判决后，如何返还儿童，司法机关做出有关扶养费的判决后，如何追索扶养费，这方面往往依赖于相关国家的行政机关或公共机关采取一定的行政措施。而后者主要是司法机关之间的司法合作，虽也可能有行政机关的介入，但这种情况下主要是配合民商事司法合作行为的实施，如从一国的外交政策、请求合作国与被请求合作国之间的关系、国际政治关系和国际通行的惯例等角度来审查决定是否提出或提供民商事司法合作的请求，其目的侧重于国家利益的保护。

(三)条约义务与互惠原则相互补充

按照现代国际法，一国并没有向他国提供民商事司法与行政合作的强制性义务。因为各国主权一律平等，“平等者之间无管辖权”(par in parem non habet imperium)，一国法律不能对外国发生效力。因此，国际民商事司法与行政合作的进行，一般是以参加或缔结的国际公约、多边或双边条约或者互惠关系的存在为前提。含有民商事司法与行政合作内容的国际公约、多边或双边条约规定了参加国或缔约国在民商事司法与行政合作过程中所享有的权利和应尽的义务。是否提出民商事司法与行政合作的请求以及是否提供民商事司法与行政合作，以一国参加或缔结的有关国际公约、多边或双边条约为依据。因为两国一旦通过参加或缔结国际公约、多边或双边条约的方式将相互间提供民商事司法与行政合作的意愿及有关原则和程序确定下来，就构成了相互间的权利和义务，参加或缔约各方就有义务全面履行国际公约、多边或双边条约的规定。虽然国际条约之上没有超国家(supranational)组织以强制力监督国际条约的履行，但“约定必须遵守”(pacta sunt servanda)是一项实在的国际法原则⁽²⁸⁾，如果参加国或缔约国不顾“约定必须遵守”而违反条约，后果之一就是招致其他参加国或缔约国的报复，甚至要承担由于这一违反行为而发生的国际责任，这方面已得到有关国际司法实践的支持。⁽²⁹⁾

在国家间不存在条约关系的情况下，有关国家在进行民商事司法与行政合作时，一般应存在互惠关系，也就是提供合作的一方今后在同类案件中也将会得到请求一方给予的类似合作。如我国《民事诉讼法》第262条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”其中的互惠原则就指的是在没有条约义务的请求下，遵循对等条件相互提供民商事司法合作的规则。这种互惠关系的存在，无疑取决于有关国家的意思表示一致，即双方都认为确有在特定领域开展合作的需要，并相互同意给予对方合作。⁽³⁰⁾在现代国际社会，国家间是否缔结条约不仅受制于国家间关系的好坏，而且受制于一国政治、经济、法律等多种因素，任何一国仅仅依靠国际条约去确定与其他国家之间的权利和义务关系，显然是不够的。从这个角度而言，在国际民商事司法与行政合作过程中，条约的有限性决定了互惠原则的必要性，互惠原则可以看作是条约义务的一项补充。当然，在实践中也有一国向另一国提供民商事司法与行政合作时，既没有条约义务也没有互惠关系。但总的来说，这种做法只是在一定条件下的例外情形。⁽³¹⁾

(四)配合程序与解决争议相互结合

解决争议，是司法的核心使命，不过一旦触及根基，人们会发现，争议的解决并非如赋予解决争议的权限般简单。因为争议的双方如果没有在根本上归于心平气和，仅仅有一纸双方无力辩驳的具有强制执行力的判决，法院的使命其实并没有真正完结，这是社会对于司法的一种应当予以认可的正常预期。从国际民商事司法与行政合作制度的运作及实现来看，它有配合诉讼程序顺利进行的一面。如在诉讼过程中，通过中央机关的接受、转递、联系等途径进行域外调查取证、域外文书送达、查明外国法律。又如在一方当事人无力支付昂贵的诉讼费或律师费时，一国司法机关或行政机关因当事人的申请而给予特定的司法救助，减少或免除有关的诉讼费，或者直接提供有关律师费，从而使涉案当事人的诉讼程序得以正常进行。

除配合诉讼程序顺利进行之外，国际民商事司法与行政合作制度还有解决民商事实体争议的另一面。如在国际儿童诱拐案件中，除非自愿返还，申请人向司法机关、中央机关或公共机关提出返还被诱拐儿童的申请时，不仅要依靠司法或行政机关在程序上为返还被诱拐儿童进行调查取证，做出是否返还儿童的判决或决定，而且还要依靠司法或行政机关在实体上快速返还被诱拐儿童，以最终实现监护权人的监护权，恢复被诱拐儿童的原有生活环境。又如在跨国扶养纠纷中，做出扶养费的判决或决定后，扶养费的评估方法、跨国追索和执行等方面，法官的自由裁量权受到了限制，很大程度上是作为一个行政性而非司法性的行为在起作用。⁽³²⁾

除了在个案层面配合诉讼程序顺利进行以及解决民商事实体争议之外，国际民商事司法与行政合作制度还在一般层面上开展司法与行政交流，讨论司法与行政合作中已经出现或将要面临的问题，为不同国家的司法和行政人员提供交流和沟通的平台，消除矛盾和歧义，取得谅解和共识，从而有助于各国在处理实际案件时采取共同的立场和措施来解决共同的难题。这也是对配合程序与解决争议相结合的国际民商事司法与行政合作制度的进一步深化。海牙国际私法会议一直注重这方面的工作，其常设局作为工作机构，定期开展这方面的活动，取得了良好的成效。