计算机软件和数据库

第五节　计算机软件和数据库

一、计算机软件的法律保护

自20世纪60年代计算机技术普及以来，计算件软件保护的法律形式多种多样，既可通过《著作权法》、《专利法》、《商标法》加以保护，也可通过《合同法》、《反不正当竞争法》等加以保护。随着时间的推移，在大量司法实践的基础上，逐渐形成了以《著作权法》保护软件的趋势。到目前为止，这种趋势已经为世界上大多数国家所接受。

我国也对计算机软件采取著作权保护，这首先由《著作权法》明确规定。《著作权法》规定了受保护的作品的类型，计算机软件是其中的一种。《著作权法》并规定，计算机软件的保护办法由国务院另行规定。《计算机软件保护条例》就是国务院根据《著作权法》的规定于1991年6月4日颁布，同年10月1日实施的专门保护计算机软件的行政法规。该条例于2001年进行过修订。这是我国计算机软件保护的重要法规。此外，还有相关的司法解释等重要的规范性文件。下面着重介绍《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）的有关内容：

1．软件著作权主体

软件著作权的主体即软件著作权人，是指依法对软件享有著作权的法人、其他组织或自然人。《条例》规定的基本主体是软件开发者，即实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或其他组织，或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。如无相反证明，在软件上署名的法人、其他组织或自然人为开发者。除了开发者，通过继承、合同取得软件著作权的人也是《条例》保护的主体。

2．软件著作权的客体

软件著作权的客体是计算机软件，包括程序和文档两部分。依法受到保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。一个程序如果虽未完成，但具有与已完成的程序同样值得保护的原创性及同样值得保护的创意的表达时，也应将其视为著作权保护的程序。根据《条例》规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数字概念等，这也是其他文学、艺术作品和科学作品的著作权保护原则。

3．软件著作权的内容

与著作权法的规定相似，软件的著作权也分为人身权和财产权。人身权包括发表权、署名权，这两项权利的内容，与著作权法规定的相同，此处不再重述。财产权包括修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权，其中复制权、发行权、信息网络传播权的定义和解释与著作财产权一致，此处也不再重复。

关于修改权，根据《条例》的规定，是指对软件进行增补、删节或者改变指令、语句顺序的权利。这项权利与著作权法规定的修改权名称虽然相同，但含义不完全相同。前者多指为用户需要对已经开发的软件进行改动的权利，改动的程度有可能构成实质性的，也有可能不构成实质性的；后者基本上指非实质性的改动，即修改后的作品同修改前的作品相比，不构成一部新作品，如果构成实质性的改动，则是改编创作。

关于翻译权，根据《条例》的规定，是指将原软件从一种自然语言文字转换成另一种语言文字的权利。这种转换不是人类自然语言的翻译过程，不构成创作活动。

4．软件著作权的限制

根据《条例》的规定，对计算机软件著作权的限制主要表现为计算机软件的合法复制品所有人享有下列权利：①根据使用的需要把该程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内；②为了防止复制品损坏而制作的备份复制品；③为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。但是，除合同另有约定外，未经该计算机软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的计算机软件。

5．软件著作权的侵权行为及其法律责任

侵犯计算机软件著作权的行为的认定，适用有关侵权行为的认定规则。根据《条例》的规定，下列行为是侵犯计算机软件著作权的行为，应承担相应的法律责任：

（1）根据具体情况应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的侵权行为，包括：①未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；②将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；③未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；④在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；⑤未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；⑥其他侵犯软件著作权的行为。

（2）承担民事责任的同时还应当承担行政责任或刑事责任的行为，包括：①未经著作权人许可复制或者部分复制著作权人的软件的行为；②未经著作权人许可向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的行为；③故意避开或破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为；④故意删除或改变软件权利管理电子信息的行为；⑤未经著作权人同意，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的行为。

二、数据库的法律保护

数据库英文名称为database，我国一般将其译为数据库，也有人称为资料库、信息库。它是指以系统或有序的方法编排的并可通过电子或其他方式逐个查阅的独立作品、数据或其他资料的汇集。目前，人们所大量接触的数据库有两类：一类是数字化的电子数据库，主要是在计算机和因特网中存储的数据库，例如法律法规汇编、企业会计统计数据库、产品数据库、电脑专家系统数据库等；另一类是非电子数据库，包括常见的手册以及即时信息汇编等形式的出版物，例如电话号码簿、股市信息汇编、交通工具时刻表、商品报价单、电视转播时刻表等。

1．版权法的保护

由于数据库是制作者对作品、数据或其他材料进行选择、编排而成，与版权法上的汇编作品的创作过程相同，因此，在对数据库的法律保护上，国际公约和世界各国大都倾向于采用版权法进行保护。《伯尔尼公约》中没有使用“数据库”一词，也未提到“数据库汇编”。但公约第二条第五款规定：“文学或艺术作品的汇集本，诸如百科全书和选集，由于对其内容的选择和整理而成为智力创作作品，应得到与此类作品同等的保护，而不损害作者对这种汇集本内各件作品的权利。”这里的“文学或艺术作品的汇集”即以文艺作品为内容的数据库。

1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》第十条第二款则明确规定：“数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类保护不延及数据或材料本身，不得损害数据或材料本身已有的著作权。”这一规定实际上将数据库纳入作品范畴予以保护，但没有使用“数据库”这一术语。1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》的立法思想与《TRIPS协议》相同。该条约第5条规定：“数据或其他资料的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力创作，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身，亦不损害汇编中数据或资料已经存在的任何版权。”该条约正式使用“数据库”一词。至此，数据库在版权法上的地位最终得到了确认。

目前，英、美、德、日、法等130多个国家都为数据库提供了版权法保护。我国的《著作权法》于2001年10月27日修改后，在第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”据此，具有独创性的数据库在我国可作为汇编作品受到著作权法保护。

从国际公约和世界各国有关数据库的版权保护的有关规定来看，数据库是作为版权法中的编辑作品受到保护的，因此它被要求具有作品的一般属性——独创性。各国版权法均认为数据库受保护的条件应当是在其内容的选择或编排方面体现为某种程度的创造性，即数据库制作者对数据的选择或编排方面做出了有别于他人的或常识性的选择或编排。独创性并不要求这些选择或编排必须是全新的或创造性的，只要求这些选择或编排是由数据库制作者独立做出的，而且与现有的或同样选择或编排有所区别。所以，数据库要受到版权法的保护，必须在内容的选择或编排方面具有独创性。

2．数据库的特别保护

由于数据库受版权法保护必须具有独创性，使得许多数据库因为达不到版权法要求的独创性条件而不能享有版权，但不给予保护又显然有失公平，因此，一些国家和组织展开了对不具有独创性的数据库的特别保护，进行了一系列的尝试，其中最为引人注目的是欧盟发布的《数据库指令》。

1996年3月11日，《欧洲议会与欧盟理事会关于数据库法律保护的指令（96／9／EC）》（简称《数据库指令》）正式发布，首开数据库特别权利保护之先河。它要求成员国对数据库提供版权和特别权保护。凡独创性的数据库即“其内容的选择与编排方面体现了制作者自己的智力创作的数据库”，均可依《数据库指令》获得版权保护，但对数据库的保护不延及数据库的内容，也不影响这些内容本身所具有的任何权利；对于不具有独创性的数据库，即在其内容的获得、编排等方面作了人力、技术、资金或其他资源在数量或质量上的实质性投入的数据库给予特别权利保护，对其独创性则不作任何要求。《数据库指令》对数据库制作者给予两项特别权利：一是摘录权，即禁止他人未经许可，永久或暂时地复制数据库全部内容或者是在数量上以及质量上实质性内容的行为；二是再利用权，即禁止他人未经许可，以发行、出租、在线传输等方式向公众提供数据库全部内容或者在数量上以及质量上实质性内容的行为。

对数据库的这种特别权利保护，实质上是借用版权法中的“复制权”和“使用权”保护方式，赋予数据库制作者对数据库内容的专有权，是一种全新的保护机制。版权法只保护具有独创性的数据库内容的选择和编排而不保护数据库的内容，使用数据库中的内容并不侵犯数据库制作者的版权。而数据库特别权利保护的是版权法不提供保护的数据库的内容，对数据库的选择与编排是否具有独创性则在所不问。这使得那些在内容的选择和编排上不具有独创性的数据库也可获得法律的保护，扩大了法律对数据库的保护范围，一定程度上弥补了版权法保护数据库的不足。

但是也应看到，特别权利保护以保护投资者经济利益为由，将保护范围从表达形式延伸到信息内容本身，这意味着投资者只要对某领域的信息投入劳动和资金，就可以控制他人对该领域信息的使用。这就有可能导致数据库制作者对公共信息的垄断，妨害信息的自由流通，进而影响科学文化的发展。因此数据库的特别权利保护也受到人们的诟病。

3．反不正当竞争法对数据库的保护

针对数据库版权法保护和特别权利保护的缺陷，有些国家和学者提出以反不正当竞争法来处理数据库的知识产权问题，例如美国的一些法学家和日本有关政府部门主张的观点即如此。反不正当竞争法的宗旨是制止不同市场主体之间的恶性竞争，保证各主体都以平等的法律条件参与市场竞争。因此，反不正当竞争法可以弥补版权法的不足，保护数据库制作者在对材料的收集、整理、编排等方面所做出的劳动和投资。

反不正当竞争法赋予数据库制作者对其制作的数据库享有反不公平竞争权。反不正当竞争法将数据库作为产品而不是作品看待，并不要求其必须具备独创性，对不具备独创性的数据库同样予以保护。反不公平竞争权也不同于数据库的特别权利保护，它们要控制的只是相关领域竞争者的不公平竞争，即他人未经许可直接利用数据库制作者花费巨大代价收集、整理的数据库中的信息、数据、资料等制作与其进行竞争的相同或相似的数据库的行为，并不赋予数据库制作者对数据库内容的独占权，不排除对数据库非商业目的的合理使用，也不排除对相同内容的数据库的独立研制行为。

所以，反不正当竞争法可以作为其他法律手段的补充，在其他保护不充分的情况下，可以援用此手段。其立法的基本原则是公平原则。我国司法实践中在近几年处理数据库纠纷案件时，多数法官对于那些不被著作权法保护的数据库，都主要根据反不正当竞争法的规定以及公平原则来处理。

总而言之，数据库的法律保护是电子信息时代出现的新问题，对数据库的法律保护形式还处于探索阶段。如何在保护信息投资者的经济利益鼓励数据库制作者的积极性和促进数据库产品开发制作的同时，能充分保证社会公众充分利用信息流通为社会创造更多价值，使这两个互相冲突的目标能实现最佳平衡，应该说是数据库法律保护追求的最终目标。

三、软件产业的资产评估及营销管理

目前，我国企业在统计固定资产时，只统计有形资产，而不统计无形资产，这是十分不合理的做法。例如，一个机床厂，他们的研究人员开发了价值数百万的软件不列入该厂固定资产统计，而对自己的一台C6136价值1　000元的普通车床却统计得十分清楚。造成这种做法的原因一是对软件不重视，二是他们也不知道如何评估、统计，因为不知道软件价值如何计算。

1．软件开发成本估算

计算机软件和工厂生产的产品成本应该遵循同样的原则进行计算，所不同的是一个是有形物，一个是无形的知识产权，对软件的价值计算应该是开发成本加合理的利润。

（1）成本计算的意义

计算软件成本的目的主要有五点：

①为了编制各种财务报表；

②为计算软件的价格提供必要的数据；

③为了价格管理，便于向经营管理人员在价格管理上提供必要的条件；

④便于编制预算和决算报告；

⑤便于制定基本的经营计划。

（2）实际成本的计算方法

①单件成本计算。所谓单件成本是指在开发软件过程中，分别编制的程序模块程序，只有将每个程序模块单件成本分算出后自下向上相加才能汇总得出整个软件的成本。

②按费用分类计算软件成本。所谓按费用类别计算是将构成成本的各种要素，按费用类别分别计算后相加。一般产品开发的费用有材料费、劳务费、资金投入等几种。在软件开发中，材料费比较低，而人员费用、外协费和资金投入较多，在计算软件程序的成本时不仅要计算直接支出的经费而且要将各种间接费用计算进去，这是掌握软件成本估算的关键。例如在软件开发中，人员费用不仅要计算系统工程师、程序员等承担开发工作的直接费用，也要把间接部门管理人员、办事员的人员费用这些间接费用计算进去。

a．人员费用。软件开发是劳动密集型产业，因此在软件开发成本中。大部分是人员工资费用。人员工资包括工资、奖金、退休金、法定福利费、劳动保险金等。

b．外协费。在软件开发中，多数情况下，要和软件开发公司协作，不少情况下，外协费占软件开发费用的一半以上。

c．资金投入。开发软件投入的资金主要包括材料费（如购买纸张、磁盘、磁盘驱动器等）、购买软件费、差旅费、价格变动损失、银行利息、保险金、水电费、电信费、接待费等。其中以与计算机有关的经费为主，机时费较高。

（3）软件成本估算方法

①自顶向下的计算方法。根据以往完成的软件产品的成本，来推算新的软件产品的全部或大部分成本，然后再结合系统分析的实际情况，将所计算出的总成本分散到各个程序模块中。这种方法的缺点是在某些软件没有历史经验数据可供参考时，特别是有些技术难点，只有用上述方法分别计算成本才行。

②软件成本估算模型——SDC模型。这是美国系统开发公司收集了1962—1966年间74个计算机程序的成本资料，并根据空军的一份合同，对它们进行了分析而得出的。该模型是由新设计的指令数，来估算所需工作量的估算统计模型，其估算公式是：

log　10（人－月）＝0．9×log　10（新指令数－1．9）

③软件开发费用的估算。

电子工业1985年曾对软件开发费用C计算规定过计算公式：

C＝（A＋B）（1＋R）

其中：A——人员费用；

B——机时；

R——考虑修正系数，当时R＝20%。

（4）中国软件技术公司提出的计算公式

软件产品的价格＝（成本＋盈利）／预期分数。

2．软件产业的税收问题

作为软件有：①为公司使用委托他人开发或在市场上购买软件（委托开发型），②根据特定用户的需要开发软件（承接开发型），③根据一般市场需求自己承担风险开发软件（通用开发型），④专门为了研究的目的而进行的（试验开发型）四种。

（1）委托开发型

委托他人开发或从市场购买软件供自己使用，在财务计算上属于新增资产统计，一般的折旧回收期间为五年。

这种费用可以打入生产成本，后征交税收。

（2）承接开发型

承接个别客户的委托制作软件，可以用一般生产产品的等同看待，其销售价可以根据合同所规定的价格来计算。成本计算可以按前述的方法计算。销售价扣除成本部即为利润。至于纳税的标准可以参照承包建筑工程或电影电视片制作同样的税率征收税收。

（3）通用开发型

在这种形态中有软件用户不确定和已确定用户开发软件两种情况。对于软件公司来说可以作为服务性行为或生产企业来征税。

由于软件开发成本估算后产出软件只要一次性投入，软件开发成功后只要任意复制即可，以后的产品几乎不需要什么成本，这时征税时要预测销售数量。单片价格Q＝（W）／销售量（W）然后每件利润征税。对于特定用户可直接除以用户数即可获每件软件的利润来征税。

（4）对于研究开发

由于主要是为改进或研究新软件而进行开发的，不是为商业目的。无收益时可以免征税收，如果有少量销售，可以按营业额征收产品税。

由于软件开发后会被新开发的软件所淘汰，因此在估算软件的资产值时要根据应用情况加快折旧回收。根据软件实际使用寿命逐年减少其资产额。

软件产品是一个特殊商品，极易复制。如不加强对软件的法律保护，人们就不敢轻易把软件投入流通市场，但限制过严，又会阻碍软件技术的推广和应用。目前国际上已经明确软件运用著作权法加以保护，由于程序同传统文字作品相比，有其自身的特点，而且程序开发过程是一种集体进行的工业生产行为，不同于传统的个人创作行为，因此，对于与实际产品相联系也就是说以与硬件相结合，有物理量变化因素处理的程序可以通过专利法来保护。另外，利用著作权法保护软件最主要的问题是同一性保持权问题。

一般说来，一个程序编好以后要不断地加以修改，提高性能和追加功能，然后才能满足实际需要，这样，程序从一开始就知道它需要不断更改。这一点与通常的作品有所不同。一个程序在某一种计算机上不能应用了，可是稍加修改，就可以在另外一种型号上的计算机上使用，这样的修改并不构成著作权法上对同一性保护权的侵犯，也无须征得最初的作者同意，也不涉到作者的精神权利或名誉权的问题。

对于反向工程问题，即利用社会上流通的程序进行反编码，把它改写原码程序的形式，再破译出该程序的思想，由于版权只保护作品形式而不保护思想或构思，根据这一个设计思想，重新设计出一个新的程序并不构成对原程序所有人的侵犯权行为。但是为了反向工程必须复制原来的程序，这种复制也并不构成侵权行为。

软件作为商品进入流通领域，参与交易过程就必然涉及转让或许可问题，目前对软件使用的法律保护主要是通过“软件使用许可协议”和“软件使用证贸易合同”两种形式来明确规定买卖双方的权利义务关系。

3．软件产业要适应国际市场的新变化

由于用户对软件开发产品需求日益增长，只依靠几乎相同的小软件包这种软件侏儒时代已经开始消灭。在将来一个软件产品能否比另一个产品更能满足用户的要求将不再是一个决定性的原则，面向对象软件的进一步发展将是灵活多变模块式的软件产品。这些产品在设计和结构上与现在的产品将完全不同，这些新的模块将可以在开发商用裁剪方法适配各个用户的特定需求，因此我们要跟踪国际软件产业发展的新趋势来调整自己的产品结构和方向。