取得专利权的条件

第二节　取得专利权的条件

一、专利权的特征

所谓专利（Patent）是由政府的专门机构（如专利局）根据发明人的申请，认为其符合专利法规定的条件，授予发明人的一种独占的权利。

专利权的特点是具有独占性、地域性和时间性。

独占性。是指只有专利权人才拥有对该项专利的独占权。世界上大多数国家都实行先申请原则，专利权只能授予先申请人。我国的《专利法实施细则》第十三条第一款规定：“同样的发明创造只能被授予一项专利权。”

地域性。是指专利只能在一定的地域有效。例如美国专利只有在美国申请后并授予专利权才受美国专利法保护，或者是向其他某个国家申请并获得专利权后才在这个国家得到法律保护。如果一项美国专利只在本国以及日本、英国，德国等申请并获准，而没有向中国专利局提出申请，或虽已申请但未获准，就不受中国《专利法》保护，我国照样可以无偿使用或仿制，利用在国外授权但未向我国申请的专利是缩短研发成本的好办法。在引进技术时，要充分考虑到这一点；同样，我国向国外转让技术时，假如某项发明仅获得中国专利权而没有获得美国专利权，在美国同样不具备法律效力。美国人照样可以自由使用或仿制，只是不能将商品向中国和已获得专利权的其他国家出口。

时间性。是指专利有一定的有效期，多数国家规定为20年，过期的专利不再受法律保护。因此，在引进专利技术前一定要查看该项专利的有效期，否则会吃亏上当。过去我国有些单位对专利的这一特征不清楚，在引进技术时花了大量外汇，买到的却是一些“失效专利”。我国企业完全可以充分利用国内外失效专利来改进生产技术和产品类型。

1．不能授予专利权的领域

《与贸易有关的知识产权协议》第二十七条排除了一些不可授予专利权的领域。

（1）违反公众利益和社会公德

“如果为保护公共秩序或公德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所必需，各成员均可排除某些发明于可获专利之外，可制止在该成员地域内就这类发明进行商业性使用，只要这种排除并非仅由于该成员的域内法律禁止该发明的使用。”

有关保护公众利益或社会公德所禁止的内容，由于各国的政治、经济状况、文化背景和风俗习惯不同，专利局受理时会有所区别。但一般都规定犯罪工具及赌具违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，不能授予专利权。有些药品或医疗器具由于副作用反而给人带来不能忍受的疾病，则属于危害健康之列。

（2）疾病诊断、治疗方法

《与贸易有关的知识产权协议》第二十七条第3款规定，“成员还可以将下列各项排除于可获专利之外：

①诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法。

②除微生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物的方法；生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外。

但成员应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，给植物新品种以保护。对本项规定应在‘建立WTO协定’生效的4年之后进行检查。”

不授予医疗方法专利主要是考虑到人道主义需要，此类发明应对人类广为开放，而不应作为专利对象；另一原因是医疗业不属于产业。日本特许厅的审查指南认为，以人体（也包括含其中一部分）为对象不能形成产业上的利用，不但以人体为对象治疗和诊断方法等发明不能授予专利，就是把头发做成波浪形的发明也都被否认其专利性。另外从人体中分离出来的东西或排泄物（唾液、尿、血液等）也都作为人体的一部分，这些物质形成的诊断方法，也不能给予专利保护。

2000年中国《专利法》第二十五条采取列举的方法规定了不授予专利权的领域：①科学发现；②智力活动的规则和方法；③疾病的诊断和治疗方法；④动物和植物品种；⑤用原子核变换方法获得的物质。但是，生产动物和植物品种的方法可获得专利权。该法和1984年专利法相比取消了对“食品、饮料和调味品”和“药品和用化学方法获得的物质”不予专利保护的限制。药物是一种治疗和预防疾病的特殊商品，它具有投资高、周期长和风险大的特点。据报道开发一种新药所需成本平均约为2亿美元，对于经济不发达的国家来说，投入如此巨大的经费是有困难的，只能采用仿制新药的方法来满足本国的药品需求。因此往往将药品、化学物质排除在产品保护之外，直到经济实力强大，具有研制新药能力，才对化学物质和药品给予专利保护。例如，日本1973年才决定对药品实行专利保护；德国第一部《专利法》于1877年诞生，而对药品实施专利保护却在1928年。目前已实行药品专利的有29个国家和三个国际专利组织（欧洲共同体、专利合作条约和非洲知识产权组织）。

2．可以授予专利权的领域

《与贸易有关的知识产权协议》第二十七条规定：专利应适用于（除上述所规定的之外）一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用（本条所指的“创造性”及“可付诸工业应用”，与某些成员使用的“非显而易见性”、“实用性”系同义语），均应有可能获得专利。在符合第六十五条第4款、第七十条第8款及本条第3款的前提下，获得专利及享有专利权，不得因发明地点不同、技术领域不同及产品之系进口或系本地制造之不同而遭受歧视。

二、新颖性判断方法

1．新颖性标准

这是取得专利权的一个不言自明的要求，对于新颖性应该根据什么样的知识来判断却是一个长期争执不休的问题。新颖性有两种标准：一种是国内新颖性标准，就是根据授予专利权的国家的技术水平为标准来判断，这样，一项外来的新技术如果传入该国即可得到专利保护。在英国早期的专利制度中，这一理论占主导地位，在某些发展中国家里这一理论仍在适用。另一种是国际新颖性，就是以在世界范围内公开发行的出版物上公开发表的文字、图形进行判断，口头传授的知识的在先使用和口头公开只限于国内范围，对于国外的在先使用和口头公开，则在专利异议程序中处理。

关于新颖性的时间标准，有些国家规定把50年或100年以前的材料统统排斥在外，这样做是为了便于检索，鼓励发明人去不断发现人所不知的知识财产。

2．冲突申请

冲突申请是指一项专利申请的内容在专利局尚处于保密的期间对其他申请是否也构成现有技术的问题。过去，许多国家的专利制度认为未经公布的专利申请是公众不能得知的，不属于现有技术，但是，为了避免就同一发明又授予专利权，就要将在先申请的与在后申请的全部内容进行比较，如果他们的权利要求相同，后一申请则被驳回，这样做的理由很清楚：已经交到专利局的发明，在一定的意义上已经属于公知领域，不再能为其他任何人所垄断。按照先申请制的原则专利权应该授予最先申请的人，如果后申请人也能获得专利的话，先申请人的权利就遭到剥夺。所谓“全部内容”，不仅是指在先申请的权利要求能阻止在后申请的发明获得专利，而且在先申请的全部内容，即说明书、附图等均属于公开领域，后一申请人才被视为已经得知了在先的申请。

因此，新颖性的标准应该为：一项发明必须没有现有技术与之相同才是新的。

3．中国《专利审查指南》判断标准

技术解决方案被公开而成为现有技术的途径。

（1）“出版物”书面叙述该技术解决方案，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或有其他证据证明其公开发表或出版时间。《专利审查指南》（2006年版）认为：符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以互联网或其他在线数据库形式存在的文件等。

出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。对于印有“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。

出版物的印刷日为公开日，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。

审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人提出证明。

（2）“使用公开”是指由于使用而导致技术方案的公开，或使公众处于任何一个人可使用该方案的状态。

使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式，只要通过上述方式使有关内容处于公众能够得知的状态。是否构成使用公开，取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。

如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。

（3）以其他方式公开。为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影，以其播放日为公开日。

有些国家的专利法规定，技术解决方案因非本人自愿而公开而成为现有技术一部分，如果在专利申请中要求保护仍不丧失取得专利的可能性。

有少数国家的专利法规定，有权申请专利的法人或个人将其发明公开后一年内提出专利申请，发明的专利性不受影响。在有的国家专利法里，这个“宽限期”仅有6个月，也有的国家规定为2年。

关于在展览会上展出的展品，多数国家专利法里有规定，在一定的条件下，技术解决方案的这种公开使用不排斥该技术解决方案获得专利的可能性。但是该展览会是政府举办或政府承认的，对展出的发明必须于展览会上展出之时起6个月内提出发明专利的申请。

专利法对违反本意造成的发明公开并不影响有申请权的人就该发明获得专利的可能性。通常的条件是专利申请应在违反本意公开发生之日起6个月内提出。举例来说，如果发明人向某人介绍他的发明构思，希望他购买发明所有权，但这个人并未购买上述权利却在科技杂志上发表了该发明的内容，这就是一种违反本意的公开。

如果从时间上看这是首次公开的话——将使发明自上述发表之日起变成现有技术的一部分。但只要符合前述条件，对于有权申请专利的法人或个人来说，并不影响发明的专利性。

4．美国专利法判断新颖性的原则

在美国被拒绝的专利申请或一项专利缺乏新颖性而无效主要指以下五种情况：

（1）在专利申请人做出发明以前，该发明在美国国内已为他人所知或为他人所使用，或在美国或任何其他地方已获得专利或在出版物上公开发表，则该专利申请缺乏新颖性。例如：

①国内公知公用。根据美国《法典》第35卷102条a款规定：发明日之前在国外已知或已使用，并不阻碍发明人在美国申请专利。其主要原因有二：一是该情报未必为美国工业界已知；二是要证明其确实存在比较困难，与刊物上的情报易于传播不同，不能以国际新颖性标准加以评价。虽然在外国已使用或已知，失去新颖性，然而对美国国内而言它仍具有相对新颖性或地区新颖性，美国专利法不要求绝对新颖性或全球新颖性。

②出版物公开的范围。美国法律对“出版物”要求作了十分广泛的解释，包括任何具有一定形式的公开发行的出版物。例如，在美国国会图书馆和斯德哥尔摩情报中心供公众使用的德国专利文献的微缩胶卷及其索引，均可构成公开出版物。法院认为专利局的各分支机构中的公开的专利说明书副本就是一种印刷出版物。无论是通过印刷、书写、缩微拍摄，还是通过灌磁带、唱片等形式进行表现均是传播思想和信息的证据，都是利用文献相关的技术人员所能达到的。但仅仅在专利局内部进行审查的文档并不能构成出版印刷。在欧洲，普遍认为在科学会议上散发的论文符合先前出版的条件，而只在索引中列出有关文件名称，没有要求保证文件本身具有实用性，则不构成先前出版。

当然，构成使以后的专利申请丧失新颖性的先前出版，资料必须准确地公布发明内容，在化学案件中并没有对怎样产生分子式或其属性所代表的产品作任何指示作用，而仅仅对其命名不构成先前出版。如果根据描述不能产生化合物，或其属性与先前资料所描述的化合物属性事实上存在着很大差别，即使描述了化合物的性质以及准备过程也不能认为是先前出版。

③先前专利。大多数案件中，在先专利对新颖影响和先前出版是一样的。但美国专利局仍然认为某些外国的专利文献索引不能看做出版物。因为，它所描述的不是根据注册日期而是确定的印刷有效日期。只是为了说明他们的宣告的内容，而不是其描述的内容。

（2）在美国申请专利一年以前，该发明已在美国公开使用或销售或在任何其他地方获得专利或在出版物上发表，即使发明人自己使用，出售或出版也属于丧失新颖性情况之列。美国《法典》第35卷102条b款这样规定的目的是：为了使专利发明更加成熟，允许发明人有一年的犹豫期。

①先前出版物公开。对来自国外的专利申请优先权规定：由于美国专利法规定向国外申请专利可以在一年内进行登记，那么美国将根据互惠原则给予其在美国申请专利的优先权。同时还规定：只要外国人在外国填写美国的申请表是在同一天进行的，也会产生同样的效果。尽管如此，一年的优惠期只适用于进行实际注册的前一年，而不适用于外国人提出优先权申请的前一年。

这就是说，在美国以外的发明人可以不考虑有关优先权的规定，而根据允许发明人的需要享有一年的犹豫期。例如，一个外国人希望在美国申请连续登记某发明的各部分专利，只要这种部分的连续申请在国外公开一年以内，那么在国外公开就不能作为拒绝连续申请的理由。

②先前公开使用。依照美国《法典》35卷102条的规定，先前使用必须是公开的，而且依照该条款，必须是对全部发明的使用，如果发明对公众是公开的，只要公民留心都能见到此项发明就构成该条公开使用的条件。而且专利权人或专利申请人在专利申请日前一年已对某项工艺进行了商业性使用也被认为公开使用。然而，第三人秘密的商业性使用并不阻碍授予专利权。

如果先前使用是试验性质，这种试验性的使用不在公开使用的含义之内，则不构成先前使用。例如，提供给公众一个没有任何可信性的样品，与此有关的公众成员都有以某种方式进行试验的必要。

③销售。联邦巡回上诉法院最近就销售对专利新颖性的影响作了评价，并列举了四项原则：

a．产品销售的结果是使公众认识到他们可以自由使用专利产品，法律通过授予发明人某项专利而限制公众滥用专利。

b．鼓励迅速将发明公布于世。

c．在销售开始后，给予发明者充分的时间以便他决定是否值得申请专利。

d．在发明人意识到自己已进入竞争之前，防止发明人通过拖延提出申请方法而延长其专利独占期。

销售有阻止销售后获得专利的作用，销售中没有必要向购买者提供其包含的专利特性。若没有开始实际销售而只有销售要约，这种要约则要受到更多的限制。只要购买者在没有被授权使用发明或被授权开发其商业价值时，这种销售只能认为是试验行为而不构成限制。

例如，英国公司与其在美国的分公司之间进行的组织内销售，即使两个公司都是同一母公司的子公司，也会被认为构成对专利新颖性的限制，法院强调对两个公司的销售行为与进行控制是不同的，即使他们对相同的股东负责。

（3）国外申请人的发明已先行申请专利或在美国提出申请超过一年，则该申请丧失新颖性。例如：

美国专利法102条d款规定在外国已获专利或已提出专利申请超过12个月，再向美国申请专利丧失新颖性的问题，有四种情形：

a．同一发明现正受外国专利保护（例如日本）；

b．同一发明在申请美国专利前曾经获得外国专利；

c．申请外国专利的申请日比申请美国专利的申请日早12个月以上；

d．在外国申请是由美国专利代理人、法定代理人或受让人提出的。

本规定的目的是鼓励发明人先申请美国专利，以免自己的发明丧失新颖性。

（4）在发明人做出发明以前，此发明已在美国公开或已由他人根据专利合作条约在美国进行了专利申请，则该项发明丧失新颖性。例如：

美国专利法102条e款规定某项发明在其发明日前已有他人在专利申请中载有该项发明内容时，即使在权利要求书中指的不是发明日而是指的申请日。在有优先权主张的情况下，从申请日起12个月（根据CPT条约，美国继续申请为20个月）。无优先权申请的情况下，日本申请公开一年以内，申请公开发表后不能提出专利申请。

（5）在申请人做出发明之前，已由他人做出了同样的发明，前发明人并未放弃、隐藏或隐瞒自己的发明，则该申请丧失新颖性。美国专利法还进一步规定：如果申请人或专利人放弃发明或实际上他并不是真正的发明人，则可以拒绝其申请或宣布其专利无效。

对两个各自独立的发明者进行相同的发明情况下，美国专利法102条规定，不仅要考虑谁是发明的第一构思者，还要考虑谁先将此构思付诸实施并在实施过程中是否占用了相当的精力。

值得注意的是，本条款的规定只与谁在美国最先发明的问题有关，美国《法典》第35卷第104条强调指出：在美国境外的发明人不得适用本条款的规定。因此，在大多数情况下，外国人所能得到的专利申请的最早时间只能根据《保护工业产权巴黎公约》或《专利合作条约》所确定的日期，或者是向美国申请的国家之间所协商确定的日期。

三、创造性判断方法

发明创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步性。“创造性”这个词表明了申请专利的发明仅仅是新的，有别于现有技术这一点还不够，它同现有技术的区别必须有两个特点：一是它必须是创造性构思的成果；二是要有显著进步，在现有技术和所申请专利的发明之间必须有一段引人注意的距离，并要包含新的实质性构成要素。

1．突出的实质性特点

“创造性”的要求意味着申请专利的发明与现有技术之间的差别必须是创造性构思的结果。构成申请专利发明的新技术解决方案必须是一项从无到有地造出某种东西，与以前已经存在的任何东西都不一样。不过，创造也指用已经存在的东西来制造某种东西，只是其结果必须是意想不到的。

许多国家的专利法以及国际专利合作条约把创造性这个概念解释为申请专利的发明与现有技术之间的差别必须具有“非显而易见”性。所谓显而易见是指人们会自然而然想到的，英语中“显而易见”（obvious）这个词来源于拉丁语的“via”，意思是“道路”。在你前面的路上放着的解决方案你不会不看见，因为它就放在你的前面，这样的解决方案是显而易见。

当然，非显而易见性并不是尺子那样简单的宏观标准，而是靠人的思维来做出。使人进行判断时感到惊讶，心里想：“我可从没想到过这样一个解决方案，发明人真聪明”，则非显而易见性标准就达到了。进行这一判断需要有点专业基础，即“发明所属技术领域的普通专业人员”认为是非显而易见的，按照专利法的规定普通专业人员必须是“普通水平”的，他的专业知识不一定十分突出，不要求达到某一特定技术领域世界杰出专家的专业知识水平。

在做这一判断时必须将申请专利的发明与相关申请日已经存在的现有技术进行对比，需要考虑的现有技术的背景条件与判断新颖性考虑的范围一样。

按照中国《专利审查指南》（2006年版），此审查基准判断该要求保护的技术方案相对于现有技术是否显而易见，通常可按以下三个步骤进行。

（1）确定最接近的现有技术

最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

（2）确定发明的区别特征和实际解决的技术问题

在审查中应当客观分析确定发明实际解决的技术问题，为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题是指改进最接近的现有技术以获得更好技术效果的技术任务。

审查过程中，由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的“技术问题”。在这种情况下，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定其实际解决的技术问题。

重新确定的技术问题的范围可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。

（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见

在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有可能改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是否显而易见的，不具有突出的实质性特点。

下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：

①所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书、工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段；

②所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段在该技术手段所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同；

③所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

美国《法典》第35卷103条规定：如果某项申请专利不同于“已有技术”（即在意料之外，惊人而不寻常），即使与已有技术差异极微，只要实际上有所不同，即为非显见性。

2．显著的进步

按照中国《专利审查指南》（2006年版），在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，并具有显著的进步：

（1）发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果，例如改善质量、提高产量、节约能源、防治环境污染等；

（2）发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；

（3）发明代表某种新技术发展趋势；

（4）尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

3．不具备创造性的典型案例

在无数实际案例判决中，总结归纳了一些发明性不具有创造性的情况，凡符合下述条件之一的，则不可获得专利：

（1）以新材料代替旧材料；

（2）改变机械或物品的形状、大小或尺寸；

（3）一般机械技术的运用；

（4）由旧思想所引出的；

（5）自然法则的利用；

（6）手艺操作灵巧而完成；

（7）将一组方法改变为连续性的方法；

（8）将零件位置移动；

（9）增加或组合零部件；

（10）将发明物做成手提式；

（11）逻辑上，可由先前技术推论出来；

（12）对本专业相关技术人员来说是显而易见。

当然法院否定发明创造性时与这些规则有时并不一致，也没有要求必须适用上述规则，尤其是具有意外的或伟大的发明成果时，不一定必须适用。

4．判断具有创造性的“辅助因素”

这些辅助因素可有助于我们了解申请专利的背景，多年来，也一直为许多法院所重视。

（1）发明在商业上的成功

发明在商业上的成功并不能成为法院判断有争议的发明具有显而易见性的依据。如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则反映了发明具有有益的效果，同时也说明了发明是非显而易见的；如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能成为判断创造性的依据。

（2）发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题

例如，自有农场以来，人们一直期望解决在农场牲畜（如奶牛）身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题，某发明人基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明的一项冷冻“烙印”的方法成功地解决了这个技术问题，该发明具备创造性。

（3）发明克服了技术偏见

例如，对于电动机换向器与电刷间的界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器表面做成一定粗糙度的细纹，其结果使电流损耗更小，优于光滑表面。该发明克服了技术偏见，具备创造性。

（4）发明取得了预料不到的技术效果

例如，一项潜艇副翼的发明，已有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水的比重相同的原理使之停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力，而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中，发明借鉴了飞机的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。

（5）关于“某化合物在结构上与已有化合物存在着微小差别是否显而易见”的问题

如果新的化合物具有令人惊异、意想不到的性质，那么仅是结构上有改变这一事实并不能导致该新化合物具有显而易见性。在决定显而易见性时，必须从整体上考查化合物，既包括其结构也包括其属性。

（6）关于“为公众所知产品具有新的用途”的问题

美国《法典》第35卷第100条关于发明的定义特别规定了有关这类公知产品具有新的用途问题，在利用此条规定时一定要确定产品的新用途是直接来自主张发明的产品，因为寻求新的用途反而使旧产品极有获得专利的可能性。

（7）关于“不相干领域的熟练工人没有合用的可能”的问题

如果存在要解决问题和目的具有同一性，应当认为具有类似性。然而，法院在“相同或类似”方面的规定是相当宽松的。最近，在合作人向雇主转让专利时出现了一个特殊问题：在同一企业内一个领域内工人认为有创造性而在另一个领域工人却认为显而易见。海关与专利上诉法院在1973年和1980年的判决中认为，如果两项发明中的后一项和同一实验中的前一项发明有一些而不是全部的合作关系，那么后一项具有显见性（非创造性）。

现在法律正在努力清除这些问题，在新的法律中规定，只要前一项发明为第二项发明人和他人共有或属于同一雇主，那么他的知识就不能作为第二项发明具有显见性的基础。这样在工业研究领域的权利则归于雇主，可以使在公司工作产生的发明不再以本公司雇员作为显而易见的基础来对抗公司内部他人的发明。

四、实用性

一项发明要取得专利，它必须是一项能适用于实际应用的发明，即该发明不能是纯理性的，它必须是一项能够在实践中实现的发明。假如该发明是一种产品或产品的部件，该产品必须能够制造出来；假如该发明是一种方法或方法的一部分，该方法必须能在实践中使用。

“工业实用性”这个术语中的“实用性”是指实际制造或生产的可能性以及实现或使用的可能性。

该术语中的“工业”在专利法中具有非常特殊的含义，日常所说的“工业”活动是指一定规模的生产活动，而发明的“工业”实用性是指按一定的规模通过技术手段应用（制造、使用）该发明。

世界知识产权组织《发展中国家发明示范法》第116条规定对“工业”应作最广义的理解，包括“手工业、农业、渔业和服务业在内”。这个规定体现了《保护工业产权巴黎公约》第一条第（3）款的规定：“对工业产权应当作最广义的理解，不仅适用于工业和商业本身，而且同样适用于农业和采掘业……”

发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。

按照中国《专利审查指南》（2006年版），审查发明或者实用新型专利申请的实用性时，应当遵循下列原则和审查基准。

1．审查原则

（1）以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不仅仅局限于权利要求所记载的内容；

（2）实用性与所申请的发明是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。

2．审查基准

中国《专利法》第二十二条的规定是确定发明或者实用新型专利申请是否具备实用性的根据。以下给出不具备实用性的几种主要情形：

（1）无再现性；

（2）违背自然规律；

（3）利用独一无二的自然条件的产品；

（4）人体或者动物的非治疗目的的外科手术方法；

（5）测量人体或动物在极限情况下的生理参数的方法；

（6）无积极效果。

五、专利权的取得

一项发明若仅满足新颖性、创造性和实用性要求还不能取得专利，必须首先向专利局提出申请经过法定的审查程序，获得批准后才能取得专利权。

1．专利的审批程序

专利申请均须符合一定的形式，并包含法律规定的信息。申请提出之后，专利局要对申请是否符合法律和实施细则所规定的条件，进行“初步审查”或“形式审查”，主要是排除按规定对某些发明不给予专利保护（例如对用原子核变换方法获得的物质不给予专利保护）的申请。假如专利局认为申请涉及的发明属于不予专利保护的领域，就驳回申请，审批程序至此终止。

专利申请与审查的程序如下：

专利局在初步审查时发现申请存在可以补正的形式错误，将要求申请人进行补正。专利局认为申请不存在或不再存在任何错误，自申请日起满18个月，将公布该专利申请，并公布专利申请的时间。“公布”是将申请文件复制供公众购阅。

在申请公布以前，专利局不得公开申请的内容。专利局在申请公布前必须为申请人保密。有些国家的法律规定对某些发明，特别是关于武器的国内发明必须保守秘密。关于武器发明的申请，是不公布的，专利局无限期地将其保密。这种专利叫国防专利，在我国由国防专利局负责审理，申请该项专利可由指定的国防专利事务所代理。

申请公布后延迟审查，初步审查或形式审查从来都是不延迟的，它总是在专利局收到申请之后就立即进行。“延迟审查”是指实质性审查，所谓实质性审查就是由申请人向专利局提出一个请求，要求专利局进行实质审查。在一定的期限内，如不提出实审请求，专利申请就完结了，程序终止。

另一方面，如果发明人提出了实质性审查请求，专利局则要在专利公报上公告已提出的请求。这是通知公众，任何人均可在法律规定的期限内对授予发明专利提出异议。期限为6个月。该期限届满后专利局开始进行实质审查。专利局首先审查申请中提出的发明是否具有新颖性。主要依靠其自有的文档来进行。查找有无描述与申请中描述的解决方案相同或相似的文献。

如不是首次申请，专利局在检索时还可根据申请人提供的说明（如有的话）来发现有关文献。如果发现下列情形之一的将拒绝授予专利权：（1）已经有相同的解决方案公开发表了；（2）已有与申请相似的解决方案，而且两者的差别又不足以构成创造性；（3）解决方案不能在工业上应用。

专利无效程序如下：

专利局对这些问题的最终决定不一定根据申请提出时的内容作出，因为在审批过程中，申请人有好几次修改其申请的机会，既有主动修改的也有按专利局建议修改的。

如果专利局进行实质审查结果发现申请不符合一个或几个获得专利的条件，则它将驳回申请。反之，专利局将授予发明专利权，即颁发一份盖有专利局的印章或由授权签署的专利局官员签署的授予通知书（专利证书），以及批准前修改过的申请文件。如专利局拒绝授予发明专利，申请人可以对此决定提出申诉，请求对该决定重新予以考虑。这种申诉要向专利复审委员会提出或按有关国际规定向法院提出。如受理申诉单位认为专利局应当授予发明专利，法院将命令专利局这样做。

专利复审程序如下：

批准的发明专利将由专利局公告，方式与公布申请一样，差别仅在于对发明专利文件公告前申请所作的修改。

在申请程序阶段，申请可能因没有及时向专利局缴纳规定的费用：申请费（应在提出申请时缴纳）、审查费（应在提出实质审查请求时缴纳）和维持费（每年缴一次）而“过期”。

2．专利申请文件

《与贸易有关的知识产权协议》第二十九条对申请人的义务和条件作了规定：“（1）缔约方应要求专利申请人以充分清楚和完整的方式公开其发明，以使本专业领域的技术人员能够实施该发明，并且可以要求申请人指出就发明人在申请日或在其优先权日所知道的实施该发明的最佳实施方案。（2）缔约方可以要求申请人提供有关相应的外国申请和审批情况的信息。”

专利申请文件的“内容”是指申请中所表述的情报，关于专利申请的形式要求是指申请的内容应如何表述，包括申请文件应采用何种规定格式，正文和附图应如何撰写、制作。“申请优先权”是指申请人请求专利局考虑申请人已在另一国家就同一发明提出了专利申请这个事实，要求以在先申请的申请日作为后一申请的优先权日。必须“缴纳申请费”的要求虽然与申请的内容及其表达没有直接关系，但却是提出正规申请的一个条件，不缴费申请便不会得到处理。

3．专利申请文件的内容要求

《专利合作条约》（PCT）以及根据该条约制定的国内法规定，申请必须包括以下四个部分：请求书、说明书、权利要求书和摘要。在某些情况下还要求有第五部分，即附图。

（1）请求书

请求书是申请人声明他应该获得发明专利，请求书包括关于发明名称以及发明利害关系人和申请人的代表（“代理人”）这两方面的内容。请求书中发明名称只能粗略地说明发明是什么发明，不可能充分说明发明的特征；关于申请人的说明只起着表明申请人身份的作用。

（2）说明书

说明书对执行专利制度起重要作用：它必须提供为理解和实施该发明所必需的全部信息，只有充分提供这样的信息才使授予的发明专利是正当的。

说明书必须首先写出发明名称，且应与请求书中的名称一致。

在发明名称之后，说明书的前几句必须概括发明所属的技术领域。该技术领域不应该是诸如“电气工程”或“化学”之类的大领域，而应是“半导体的制备”或“碳氢化合物”之类的具体领域。说明书必须就申请人所知以及对发明的理解提供为检索和审查有用的背景技术。说明书的现有技术是指和该申请相关的申请日之前已公开的有关情况，必须包括有助于发明所属技术领域的普通专业人员理解、检索和审查申请专利发明的一切情报。反映现有技术的文献特别是专利文献，引用时应当写明公布该文献的国家或地区、日期、专利号以及发明名称。重要的文献还可能引用别的一些文献，可以列出齐全的现有技术相关文献表。

说明了背景技术之后，紧接着就必须充分清楚、详细和完整地公开发明内容。要使得发明所属技术领域的普通专业人员能理解和实现该发明。由于获得专利必须提出一个前所未知的技术问题解决方案，所以，说明书必须清楚地表明发明与已有背景技术所特有的新的特征。

如果申请有附图，说明书应对附图中的各个部分进行简要的说明。

关于发明的工业实用性的说明，如发明是一件产品，说明书的这一段应该说明该产品如何制造；如发明是一项方法，则应说明该方法如何使用。

（3）权利要求书

专利权人在发明专利的保护期内，有权制止他人使用其发明，权利要求书的作用是用来确定保护的范围。为了保证权利要求尽可能宽的范围以保护发明人的权利，但又不要把已知的东西或不能实施的东西都包括在内，在起草权利要求时要花费许多脑筋和高超的技巧。权利要求书必须与说明书有密切的联系，说明书为权利要求所确定的发明提供充分的依据，因为权利要求不能超出说明书叙述的发明范围。

由于权利要求的作用是清楚地确定专利所提供的专有权的范围，这要靠说明书中公开的发明的技术特征来确定。理想的专利权是一项权利要求就足够了，但是这种理想在实践中难以实现，专利代理人往往要起草一系列的权利要求。这一系列权利要求的第一项范围最宽，后面的越来越窄，因为权利要求的范围越宽，越容易受到缺乏新颖性或创造性的攻击，无论专利代理人对现有技术有多么广泛的了解，他总不能了解全部现有技术，他只能根据他对现有技术的了解起草一项最宽的权利要求。同时，还必须再起草一些较窄的或许更站得住脚的权利要求以应付专利局审查员或防止在异议、无效程序中提出更多相关的现有技术。

在最宽的权利要求之后，较窄的权利要求通常引用前面的一项或几项权利要求，它们被称为从属权利要求，实际上，专利代理人用一个最宽的权利要求将使用或销售的发明实体周围划了一个大圈子。权利要求必须用专门技术术语来撰写，不应提及商业方面的优点，例如，该发明制造成本低廉等，可以在说明书里写明，但不能作为权利要求中的特征。

（4）附图

附图具有补充说明书的功能。如果对发明的理解需要有附图，则申请文件中必须有附图。例如，要用文字对一个电缆安装装置的特定形状作精确的说明有时也许是做不到的，该形状可能非常复杂很难在说明书里精确地说明该装置的大小形状，然而，附图却可以精确地表示这一切，在这种情况下附图就是不可缺少的。

另外，附图还对理解发明有帮助，虽然法律没有规定非有不可。附图可以采用各种各样的形式。对于机械领域的发明，附图可以显示产品的形状。对于电气领域的发明，附图可以是电路图。对于化学领域的发明，可以用化学结构式作为附图。对于方法发明，附图可以是表示该方法各个步骤的工艺流程图。

（5）摘要

摘要是说明书和权利要求书的简短提要。它的作用是使任何感兴趣的人能很快得到关于发明的基本内容。由于摘要简明扼要，翻译较容易。因此摘要在专利文献所含的信息在国际交流方面有着重要的作用。

摘要是申请所公开的全部内容，即说明书、权利要求书和附图的一个提要。摘要开头先说明发明所属的技术领域。摘要应该写得使人清楚理解存在的技术问题、发明对该问题的解决方案的要旨以及发明的主要用途。对于化学领域的发明，摘要应该包括申请的化学结构式中最能说明发明特点的一个化学结构式。

六、专利的申请文件评价方法

在涉外专利事务中，阅读和撰写国际专利申请文件是必不可少的。申请专利对企业来说是一种投资，在申请专利前，首先要考虑一项发明是否值得向国外申请专利，所以，要进行专利评价。

1．专利评价内容

专利评价内容包括以下方面：①技术上的优越性；②实施专利的效果预测；③技术诀窍完成的程度；④产品市场的大小；⑤应用范围的大小；⑥使用寿命的长短；⑦对本单位来说是否为核心技术；⑧专利性（即取得专利权的可能性）的程度；⑨独占性程度；⑩是基本专利还是改进发明专利；〇11是否为本公司专利的防御专利；〇12行使专利权的容易性；〇13技术诀窍公开的危险性。

2．发明评价表

在国外有些企业编制出一种发明评价表，按表的内容评价计分，只有超过一定分数后专利部才允许其申报专利（表2－1）。

表2－1　发明评价表

续表2－1

七、国际专利申请文件要求

1．向美国申请专利的文件的要求

向美国申请专利应提交申请书、详细说明书、宣誓或宣言，必要时应有附图。这些文件均应以英文且用不变色墨水书写或打印［见美国专利法第111条及细则第52条（a）］。

（1）申请书上应写明申请人姓名、国籍、住址及通讯处，以专利局长为收件人。

（2）宣誓或宣言要求经公证、陈述其为最先发明人，并确信无已有技术存在。陈述是单独发明人或共同发明，是否向国外申请专利等事项。

（3）附图可以帮助理解发明的内容。

（4）说明书应包括下列项目：①发明名称；②揭示要旨；③如有相关的先前申请应作为参考引证；④发明简短摘要；⑤如有附图，应就图示各部分加以说明；⑥详细叙述；⑦权利要求；⑧签名。

根据美国专利法第112条第1款规定，详细叙述应该清楚至具有一般专业技术知识的人能够实施，假如只有以特殊的试验才能实现，则应注明未满足要求的原因。

2．向日本申请专利应提交的文件

向日本申请专利应提交申请书和说明书。

（1）申请书：专利申请者必须向特许厅长官提交记载下述内容：①申请人的姓名或名称、地址及居住地，法人代表（职务发明时）；②申请年、月、日；③发明名称；④发明人的姓名、地址或居住地。

（2）说明书应包括：①发明名称（应简洁明了）；②专利权利要求范围（应均衡公开技术范围和要求独占的权利范围）；③发明的详细说明，a．发明所属技术领域（便于IPC分类工作）；b．发明的背景（理解该发明必要的预备知识）；c．现有技术实施情况（为突出发明应明确地提示最新内容和出处，包括专利号）；d．现有技术实施例的缺点（难点、不利点、突出技术和连贯性）；e．发明的目的和技术方案（突出主效果和连贯性）；f．构成概要（描述在权利要求范围中提出的核心性构成要素间的联动关系）；g．实施方案的构成（从空间连接关系来描述）；h．实施方案的工作过程（从时间连接关系来描述）；i．发明的效果（把以往实施例的缺点、本技术方案的优点和主要效果相连贯叙述，由核心要件的连接关系来明确产生效果的原因）；④附图简单说明。

3．向中国专利申请文件的要求

向中国申请发明专利、实用新型或外观设计专利的，应当向中国专利局或其指定的代办机构提交申请书、说明书、摘要和权利要求书等文件。

申请书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

中国《专利审查指南》（2006年版）对申请文件的要求规定得十分详细，主要内容如下。

（1）说明书

说明书第一页第一行应当写发明名称，该名称应当与申请书中的名称一致，并左右居中。发明名称前面不得冠以“发明名称”或者“名称”等字样。

发明名称与说明书正文之间应当空一行。

说明书的格式应包括以下各部分，并要在每一部分前面写明小标题：技术领域，技术背景，发明内容。

如涉及核苷酸或者氨基酸序列的申请，应当将该序列表作为说明书的一个单独部分，申请人应当在申请的同时提交与该序列表相一致的光盘或软盘，该光盘或软盘应当符合专利局的有关规定。该光盘或软盘中记载的序列表与说明书中的序列表不一致的，以说明书中的序列表为准。未提交光盘或软盘的，应当通知申请人在指定期限内补交；逾期未补交的，该申请视为撤回。

说明书文字部分中可以有化学式、数学式和表格，但不得有插图。

说明书文字部分写有附图说明的，说明书中应当有附图。

说明书中有附图的，说明书文字部分中应当有附图说明。申请人补交附图的，以向专利局提交或者邮寄补交附图之日为申请日，审查员应当发出变更申请日通知，并修改数据库中的申请日。

说明书为两页以上的，应当用阿拉伯数字顺序编写页码。

（2）权利要求书

权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号，编号前不得冠以“权利要求”或者“权项”等词。

权利要求中可以有化学式或者数学式，必要时也可以有表格，但不得有插图。权利要求书为两页以上的，应当用阿拉伯数字顺序编写页码。

（3）说明书附图

说明书附图应当用制图工具和黑色墨水绘制，线条应当均匀清晰、足够深，并不得着色和涂改。剖面图中的剖面线不得妨碍附图标记线和主线条的清楚识别。几幅附图可以绘制在一张图纸上。一幅总体图可以绘制在几张图纸上，但应保证每一张上的图都是独立的，而且当全部图纸组合起来构成一幅完整总体图时又不互相影响其清晰程度。附图的周围不得有框线。附图总数在两幅以上的，应当使用阿拉伯数字顺序编号，并在编号前冠以“图”字，例如图1，图2……附图应当尽量垂直绘制在图纸上，彼此明显地分开。当零件横向尺寸明显大于竖向尺寸必须水平布置时，附图的顶部置于图纸的左边。一页纸上有两幅以上的附图，且有一幅已经水平布置时，该页上其他附图也应当水平布置。

附图标记应当使用阿拉伯数字编号。同一零件出现在不同的图中应当使用相同的附图标记，一件专利申请的各文件（说明书及其附图、权利要求书、摘要）中应当使用同一附图标记表示同一零件，但并不要求每一幅图中的附图标记编号连续。

附图的大小要适当，应当能清晰地分辨出图中每一个细节，并适合于用照相、制版、静电复印、缩微等方式大量复制。同一申请附图应当采用相同比例绘制，为使其中某一组成部分清楚显示，可以另外增加一幅局部放大图。附图中除必要的词语外，不应当含有其他注释。附图中的词语应当使用中文，必要时，可以在其后的括号里注明原文。流程图、框图应当视为附图，并应当在其框内给出必要的文字和符号。特殊情况下，可以使用照片贴在图纸上作为附图，例如显示金相结构或者组织细胞。

（4）说明书摘要

申请发明专利的，应当提交说明书摘要（以下简称摘要）。

摘要文字部分：摘要应当写明发明的名称和所属的技术领域，清楚反映所要解决的技术问题，解决该问题的技术方案的要点及主要用途。未写明发明名称或不能反映技术方案要点的，应当通知申请人补正；使用了商业性宣传用语的，应当予以删除，并通知申请人。摘要文字部分（包括标点符号）不得超过300个字。摘要超过300个字的，应当通知申请人删节或者由审查员删节；审查员删节的，应当通知申请人。

摘要附图：说明书中有附图的，申请人应当指定并提供一幅最能说明该发明技术方案主要技术特征的附图作为摘要附图。摘要附图应当是说明书附图中的一幅。申请人未指定也未提供摘要附图的，审查员应当通知申请人补正或者依职权指定一幅，并通知申请人提供审查员指定的摘要附图一式两份。审查员确认没有合适的摘要附图可以指定的，可以不要求申请人补正。

申请人指定并提供的摘要附图明显不能说明发明技术方案主要技术特征的，审查员应当另行指定，并通知申请人提供审查员指定的摘要附图一式两份。

摘要附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4cm× 6cm时，仍能清楚地分辨出图中的各个细节。

摘要中可以包含最能说明发明的化学式，该化学式被视为摘要附图。

八、专利文件的质量标准

专利文件的质量将直接影响该项发明能否取得专利和保护范围的大小，因此提高专利说明书的质量可以从“发明（技术）公开”和“保护发明”所确定的“权利要求范围”两方面着手。

1．发明说明书必须满足

（1）充分公开性

①信息性：将必要的信息毫无遗漏地描述；

②示范性：确保信息能正确地表达出来；

③说理性：论述流畅，易于理解，一般可按照“以往实施中的缺点—本发明解决的技术方案—发明的主要效果”顺序来论述。要将各构成要素相互结合以及连接关系描述清楚。为了达到好的示范效果，文字表达要简洁。

（2）可改变性

所谓可改变性是指在专利申请后，审查员允许在不改变发明要旨的情况下进行的必要补正。这是撰写专利说明书时应该具备的一个质量标准。

①垂直可改变性。说明书写成有垂直可改变性的好处是，当发明人收到拒绝授权通知书或其他原因才发现该申请有一部分属于公知技术时，为了确保专利权，可以从进行多段选择的“发明详细说明书”中删除不可能获专利的那部分构成要素，以实现有进有退。

②水平可改变性。申请递交后由于设计变更等原因，保护对象的构成事后发生变化，为了确保专利权被完全保护，要在说明书中追加属于同一技术水平范围内的一些构成和信息。

2．权利要求范围必须满足

（1）定义的完整性应做到

①必须性：必须的构成要素全部写入；

②明确性：不用多种含义的语言表达方式。

（2）功能表达性应做到

明确地表现出功能手段之间的信息连接关系。专利权利要求范围的功能是提供审查发明是否符合“三性要求”和所确定要求保护的技术范围是否合理的依据。

九、专利权利要求书撰写技巧

一份好的权利要求应同时满足如下几点要求：一方面应满足专利法的专利三性和充分公开的要求；另一方面又能防止任何第三人能绕开其发明创造而实施；再一方面应能对抗任何第三人提起的无效诉讼。因此，专利申请人为使其核心技术获得一个较佳的保护范围，在申请专利之前应针对自己的发明创造进行查找，调查与自己的发明相关的现有技术，将现有技术与其发明创造进行对比寻求其发明创造点，然后确定权利要求的范围，即合理的宽窄。

最大的权利要求范围应指独立权利要求的保护范围，无论在哪个国家，独立权利要求都是专利权人与审查员就专利发明能够得到的最宽保护范围取得的妥协，也是判定侵权的基础。从属权利要求则用来作为对抗无效诉讼的“后防”。因此，独立权利记载的技术特征的多少以及从属权利要求的项数将影响整个权利要求的保护效力及权利的稳定性。

1．把握发明的内容及实质

（1）把本发明要解决的课题、发明目的、技术内容与最新的已有技术相比较，找出两者构成上的不同点以及本发明产生的作用和效果。

（2）尽可能多地了解该发明的实施案例，并做详细记录，这对撰写权利要求书有很大帮助。

2．权利要求书的撰写

欧洲专利、国际专利和中国专利法对权利要求书的写法基本一致。为了便于中国专利代理机构办理国外申请案件，重点论述中国专利局要求的撰写方法。

（1）独立权利要求，其写法应当分成“前序部分”和“特征部分”

前序部分：写明要求保护的技术方案的主题名称和主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征。例如，一项涉及照相机的发明。该发明的要点在于照相机布帘式快门的改进，其权利要求的前序部分只要求写出“一种照相机，包括布帘式快门……”就可以了，不需要将其他共有特征，例如透镜和取景窗等照相机零部件都写在前序部分中。

特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明区别于最接近的现有技术的技术特征，这些特征和前序部分的特征合在一起，构成了发明的全部必要技术特征，限定独立权利要求的保护范围。

在下述特定情况下，独立权利要求应用其他方式表达，而不采用两部分方法。

发明的性质不适于用上述方式撰写的，独立权利要求也可以不分前序部分和特征部分。例如下列情况：

①开拓性发明，发明创造构成一个崭新的技术领域；

②发明创造是由几个状态等同的已知技术整体组合而成的发明，其发明要点在组合本身；

③发明创造是对一个已知方法的改进发明，其改进之处在于省去某种物质或者材料，或者是用一种物质或者材料代替另一种物质或材料，或者是省去某个步骤；

④发明创造是由许多功能上相互有联系部件组成的复杂系统，其创造性在于改变其中几个部件，或者改变它们之间的相互关系。

（2）从属权限要求引用，应遵循以下原则

①发明的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分。在引用部分写明引用的权利要求的编号及其主题名称；在限定部分写明发明附加的技术特征。

②一项引用两项以上权利要求的多项从属权利要求不得作为另一项多项从属权利要求的引用基础。例如，权利要求3为：“根据权利要求1或2所述的摄像机调焦装置……”，如果多项从属权利要求4写成：“根据权利要求1、2或3所述的摄像机调焦装置……”是不允许的，因为被引用的权利要求3是一项多项从属权利要求。

原则是：a．从属权利要求只能引用在前的权利要求。例如，一项从属权利要求的引用部分应当写成：“根据权利要求1所述的金属纤维拉拔装置……”；b．这种引用必须是在技术上是相关的，具有技术意义；c．引用必须是有次序地、先后层次合乎逻辑地进行；d．多项从属权利要求只能用“或”、“其中之一”或者其他与“或”同义的引用方式表达。例如，从属权利要求的引用部分写成下列方式：“根据权利要求1或2所述的……”，“根据权利要2、4、6或8所述的……”，或者“根据权利要求4至9中任一权利要求所述的……”。

从属权利要求的限定部分可以对在前的权利要求（独立权利要求或者从属权利要求）中的技术特征进行限定。在前的独立权利要求采用两部分撰写方式的，其后的从属权利要求不仅可以进一步限定该独立权利要求特征部分中的特征，也可以进一步限定前序部分中的特征。直接或间接从属于某一项独立权利要求的所有从属权利要求都应当写在该独立权利要求之后，另一项独立权利要求之前。

（3）中国《专利法实施细则》第二十三条规定的引用原则大致可以理解为：回引关系的层次简单，从属关系清楚，便于公众阅读和理解，从而减少了任意排列组合所得的权利要求数量。

3．要重视确立独立权利要求中的必要技术特征，撰写成具有防御意义及权利稳定的专利申请文件

假设一项独立权利要求记载了A＋B＋C＋D四个技术特征，如果作为第三者的甲方生产的产品也具备这四个技术要求，则构成侵权。但如果作为第三者的乙方生产的产品只含有A、B两个技术特征，则不构成侵权。因此，如果专利申请人申请专利时在“权利要求”中只记载A、B两个必要技术特征而又被授予专利权，则第三者甲、乙方生产的产品由于含有申请人的“权利要求”中的全部技术特征，均构成侵权。

从这一意义上来看，独立权利要求记载的技术特征越少，则保护范围越大，越能防御第三者绕开专利所进行的侵权行为。而另一方面，由于专利申请需经过实质性审查合格后才能被授予专利权。上述独立权利要求中只含有A、B两个必要技术特征的专利申请比独立权利要求中含有A、B、C、D四个必要技术特征的专利申请更容易被驳回，且即使授权后，在专利无效程序中也容易因其过宽的保护而又无相应的从属权利要求作进一步的限定而被无效。其原因是，由于独立权利要求撰写得比较宽，从属权利对独立权利要求的进一步限定如果不具有新颖性、创造性，容易检索到现有技术，而导致不能重新修改出一个合适的独立权利要求。

一般申请人都希望获得一个具有最大保护范围的权利，但不能无视现有技术的存在。当检索到与自己申请专利的发明相关的现有技术时，应重新确立独立权利要求中的必要技术特征，也就是增加区别技术特征。例如，在独立权利要求中增加E，以进一步限定独立权利要求的保护范围，使其明确区别于现有技术，得到合理的权利要求保护范围，从而使企业获得强有力的专利权。

十、计算机软件和电子商务专利申请文件的撰写方法

计算机特别是单片机体积小、价格低，在许多控制设备中得到了广泛的应用，微机应用专利申请案急剧增加。

1．计算机程序发明的审查标准

日本特许厅曾发表过“计算机程序发明的审查标准”和“微机应用技术发明运用指针”，主要内容可以概括为：

（1）程序流程写法的因果关系是基于自然法则的运算结果时才被认为是发明，而且这种发明是将流程用时序表示方法来表现的（审查标准）。

（2）发明采取以微机作为实现某种功能的手段与应用设备相应的结构组合才可以作为装置发明来申请，运用计算机程序的发明应在控制设备中。

2．撰写说明书注意点

计算机程序的发明和设备，装置为中心的发明有质的不同。发明的公开方法和描述方法也有独特之处。

在撰写计算机程序的发明说明书应该注意以下几个方面：

（1）流程图完整。软件必须通过流程图来说明。在一般的信息处理中流程图分为概要程序流程图和详细程序流程图两种，为了使第三者容易实施发明，尽可能使用详细流程图来公开发明的构思。但流程图较详细时常常发生难以知道该发明是用什么手段解决的问题，因此，在系统复杂的情况下，最好多画几个详略不同的程序流程图以便容易把握发明的内容。

（2）因果关系明确。无论什么样的发明都要说明基于何种原理、法则及解决问题的方法。在计算机软件的发明中，解决方法只是算法而已，如不证明这种算法的正确性，发明就不能成立。例如，声发射检测仪检测设备损坏的信号波形就是关键问题，这个波形如何从噪声群中检测出来，用什么方法来进行特征提取，平滑滤波，在理论上必须十分明确，如果是用实验得到的必须记载实验方法和实验结果。

（3）把握发明要点。①应用设备本身的构成有新颖性、创造性；②应用设备的构成新颖性，但是只有同计算机程序相组合才能发挥效果；③计算机程序本身有新颖性、创造性。这三种情况的文件撰写方法也各不相同。

因此，有关计算机方面的申请发明说明书中，在说明应用设备的构成同时应说明计算机与应用设备的连接关系及计算机所起的功能。

（4）强调出创造性。“只是把人工做的工作通过计算机实现的自动化”没有创造性。因此，一般计算机的应用把过去人工操作用计算机来加以置换的情况比较多。这时要特别强调出把人做的工作用计算机进行加工置换的具体方法。

（5）明确指出是方法发明还是装置（设备）发明。如在前述（3）中①～③类型的发明中，②和③是计算机程序发明，②可以用装置发明来描述，③既可以作为方法发明，也可以作为装置发明来描述。

是选择方法发明还是装置发明来申请专利，主要取决于权利要求范围和行使权利容易程度。程序发明作为装置发明来考虑时，由于以描述功能为主，几乎同方法发明专利权的权利要求范围写法差不多。

另外，从行使权利观点出发，作为方法发明只能涉及使用方法，而作为装置发明申请专利时，不仅该装置的使用，设备的生产、转让、出口等都可以涉及，权利人可以向制造、使用计算机程序发明装置的第三者起诉侵权，而取得同样程序方法发明的权利人却很难发现侵权。

3．电子商务专利的审查原则

商业活动的方法专利在我国专利局将其作为计算机软件在网络中应用来看待，关于它的可专利性有两个条款分别进行审查：一个是关于智力活动的规则和方法的审查；另一个是关于技术方案的审查。这两个条款被作为判断计算机程序是否属于专利法保护范围的审查的主要条款。只有通过这两个条款的检验以后，审查员才能根据检索确定对比文件，然后用专利法规定的创造性和新颖性的标准进行审查。如果我们的发明人发明了一项涉及商业方法的发明，要想确定在中国专利局能否授权，首先看是否属于纯粹的商业活动，其每个特征是否都是智力活动的规则和方法，如果不是，还要看看发明人的方案是不是用于解决技术问题，并且取得技术效果是否属于技术方案。

4．电子商务专利申请文件撰写技巧

（1）与金融经营方法、银行、保险、证券相关联的专利现在最令人注目，是经营方法专利的中心。

（2）电子货币、电子结算等经营系统，与基础结构技术关联的专利也可以包括在经营模式专利中。在申请“经营模式发明专利”时，作为表现发明的方法是以实施经营的系统或方式的装置，记录以实施经营方法程序的记录介质等形式表现出来的。因此，应该避免把经济规律、经营方法和计算机基础技术等发明作为电子商务申请。