实用新型的专利条件

第一节　发明、实用新型的专利条件

一、新颖性

（一）新颖性的含义

一项技术方案之所以被授予专利，首先因为它是一种新技术。只有对前所未有的发明创造给予专利保护，才符合专利法保护和促进发明创造的宗旨。因此新颖性是发明和实用新型专利授权的最基本条件。各国专利法对此都作了规定。

2000年《专利法》第22条第1款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。《专利法》第22条将上述规定修改为：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”

由此可见，2008年《专利法》采用了绝对新颖性标准。这一规定首先是为防止一些专利申请人将没有在我国公开使用过或者以其他方式为公众所知、但在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售的技术或设计申请专利，妨碍了国外已有技术或设计在我国的应用。其次，从现有技术或现有设计标准的现实看，原来规定的“地域性标准”逐渐丧失了意义。2000年《专利法》规定的新颖性标准在出版物公开方面采用全球标准，在使用或其他方式公开方面则限于国内范围。随着科学技术的发展，特别是网络技术的发展，加之经济全球化的急速变化，出版物与非出版物之间的界限变得模糊，将现有技术或现有设计的非出版物公开的地域范围限于我国国内已显得过时。再次，对现有技术或现有设计取消地域范围限制，是目前大多数国家专利法的通例，采用绝对新颖性标准是遵循国际通行的做法。最后，绝对性标准的采用，也表明了我国对发明、实用新型和外观设计专利质量的要求提高了，有利于提高专利授权的质量，提高我国的自主创新能力。这对于实现2008年《专利法》增加的“提高创新能力”等立法宗旨具有实实在在的意义。

（二）现有技术的界定

1.现有技术的概念。专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换言之，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。现有技术指的是一种客观状态，而是否在客观上真正为公众所获知则在所不问。

《专利法》第22条第5款将现有技术界定为申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术对于判断发明、实用新型的新颖性和创造性具有基础性作用。现有技术公开的方式很多，但是，无论通过什么方式公开技术内容，只要其产生的效果是使技术内容脱离了保密状况而让公众能够得知，就可以认为该技术是专利法意义上的现有技术。^[1]换言之，现有技术应当是有关知识、信息内容处于向公众公开的状态，而且所属领域的技术人员能够通过正常的途径从公众领域中获取该知识、信息。

2.现有技术的时间界限。这是指确定发明或实用新型的实质性内容是现有技术还是不为人所知的新技术的时间界限，也是用以划分新技术发明与已知技术的时间界限。根据《专利法》第22条第2款与《专利法实施细则》第30条的规定，现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术。

（1）以申请日为时间界限判断现有技术。即发明人提出专利申请之前的技术都属于现有技术，在申请之前不为人知的技术则具有新颖性。

《专利法》第28条规定，国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

（2）以优先权日为时间界限判断现有技术。如果申请人在申请日前已在外国或本国提出过要求优先权的申请并且符合优先权条件的，应以优先权日作为判断现有技术和新颖性的时间标准。专利法上的优先权有外国优先权和本国优先权两种情况。对此，后面还将专门阐述。

3.现有技术的公开方式与地域界限。

（1）现有技术的公开方式。现有技术的公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。

第一，出版物公开。现有技术通过在国内外出版物上公开发表，也就是通过出版物使技术内容为公众所知，是技术最主要的公开方式。专利法所指的出版物是记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。这些出版物可以是印刷的、打字的纸件，还包括采用其他方法制成的各种有形载体。出版物不受地理位置的限制，不论是在国内还是在国外出版或发表。但对于印有“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的，如对阅览范围或对象作了限制，或仅仅提供给特定的人，则不属于出版物公开这一方式。

第二，使用公开。使用公开是通过公开实施使公众能了解和掌握该技术方案。由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式就是使用公开。这种公开不仅包括通过制造、使用、销售、进口，还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容，如对新方法的展示与操作表演。但未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。

第三，以其他方式公开。以其他方式公开，主要是指口头公开以及除出版物公开和使用公开以外的其他任何可能的公开方式。例如，口头交谈、报告、讨论会发言等能使公众得知技术内容的方式。应强调的是，以报告或讨论会方式的公开是否符合专利法上的公开，应当考虑报告人与听众之间是否存在特定的保密义务，如果不存在特定的保密义务，则可能由不特定的人所获知，从而可认定为已公开。

（2）现有技术的地域界限。现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。只有在规定地域内未公知、公用的发明创造才具有新颖性。目前各国对地域标准的规定主要有以下三种做法：

第一，世界地域标准。这是指一项发明或实用新型在全世界范围内未在出版物上公开过、在全世界范围内未公开使用过或以其他形式为公众所知，才认为具有新颖性。一般被称为“绝对新颖性”。这种新颖性要求很高。也就是说，就出版物公开而言，现有技术是指在全世界范围内出版或发表的技术内容，没有被出版或发表的则是具有新颖性的技术。我国《专利法》2008年修订时已采用该标准。

第二，本国地域标准。这是指出版、使用公开和其他形式的公开均采取本国地域标准。也就是发明创造只要在本国地域内未被公开、使用或以其他方式为公众所知，就不是现有技术。

第三，混合性标准。该标准是指出版物公开采用世界地域标准，而使用以及其他方式的公开采用本国地域标准。我国2008年《专利法》实施前即一直采用这一标准。

（三）抵触申请

在一件专利申请的新颖性判断中，在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或实用新型专利申请，将会损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害在后申请新颖性的专利申请，称为抵触申请。

抵触申请对新颖性具有影响，这是指如果在一项申请（后申请）的申请日以前，另外有人^[2]就同样的发明或实用新型向国务院专利行政部门提出了一项申请（前申请），只要该申请在后申请的申请日以后公布了，或者根据该申请授予了专利，尽管该申请的内容在后申请的申请日前没有公开过，仍以为它是现有技术的一部分而破坏后申请的新颖性。

一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或实用新型专利申请重复授权，国家专利行政主管部门在进行新颖性审查时，有必要检索是否存在损害该发明或实用新型专利申请新颖性的抵触申请。在确定专利新颖性、进行新颖性检索时不仅要查阅在先申请原始文本的权利要求，而且要查阅其说明书（包括附图），以其全文内容为准。又因抵触申请不属于《专利法实施细则》第30条规定的现有技术，所以抵触申请只在确定发明或实用新型的新颖性时才予以考虑，而在确定其创造性时，不予考虑。实际上，抵触申请中所含技术方案可能不属于现有技术，但在判断新颖性时作为现有技术来考虑，可以避免对同样的发明或实用新型专利申请重复授权。

抵触申请仅指由任何单位或个人在申请日以前提出的申请，不包含由任何单位或个人在申请日提出的同样的发明或实用新型。

（四）不丧失新颖性的例外

为了公正、合理地保护发明创造者的合法权益，促进新技术尽早公开，各国专利法几乎都规定了发明创造在一定情况、一定期限内不破坏新颖性效力的例外规定。即新颖性宽限期。它是申请专利的发明创造在公开后至申请日以前不丧失新颖性的法定期限。我国《专利法》规定的宽限期是6个月，适用宽限期的情形是：

1.在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的发明创造。《专利法》第24条第1项规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。这里所说的中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。所谓国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还有来自外国的展品。

2.在规定的学术会议或技术会议上首次发表的发明创造。《专利法》第24条第2项规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，在规定的学术会议或技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。规定的学术会议或技术会议，是指国务院有关主管部门或全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议，不包括省以下或受国务院各部委、全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或技术会议。在后者所述的会议上的公开导致丧失新颖性，除非这些会议本身有保密约定。应注意，这一规定只适用于我国，许多国家专利法中未作规定。申请人若想到国外申请专利，不宜将这种会议上发表的内容泄露到没有这种规定的国家中去。这里的发表是以何种形式，相关法律未作出明确规定。

3.他人违反申请人本意的公开。《专利法》第24条第3项规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。这是一种非本意的公知。作出这一规定在于保护申请人不因违背其本意的公开而致损失。

他人未经申请人同意对发明创造所作的公开，包括他人未遵守明示的或默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或间谍活动等手段从发明人或申请人那里得知发明创造的内容而后公开。

申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，发生上述三种法定情形之一的，该申请不丧失新颖性。

实际上，这种公开只是指在一定期限内对申请人的专利申请来说不视为影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是将发明创造的公开日看做是专利申请的申请日。因此，从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，因此第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。

由此，上述宽限期并不是作为申请日，而仅仅是对首次展出或发表的有限保护。发明人不能因为有宽限期的保护而随意公开其发明创造。最好的选择应是首先将发明创造申请专利，然后参加有关国际展览会展览或在学术会议、技术会议上发表。

二、创造性

（一）创造性的概念

创造性是从质的方面反映发明创造的本质特征，解决发明创造的技术水平问题。只有具备新颖性的发明创造才可能具备创造性，但仅具备新颖性是不够的，专利法不仅是鼓励和保护新技术创造，更重要的是通过保护具有创造性的先进技术推动技术和经济的发展，故而各国专利法都规定了创造性这一专利条件。

何为“创造性”？我国《专利法》第22条第3款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”

1.这里的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

2.发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

3.发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果；如发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。

发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。作出这一假设的目的在于统一创造性的评价标准。

（二）发明的创造性审查

一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。这是创造性审查的前提与基准。审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。

在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。与新颖性“单独对比”的审查原则不同，审查创造性时，将一份或多份对比文件中不同的技术内容组合在一起进行评定。就申请的权利要求而言，如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。

在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：（1）发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果，例如，产量提高、节约能源、防治环境污染等；（2）发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；（3）发明代表某种新技术发展趋势；（4）尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

（三）实用新型的创造性

发明与实用新型都要求具有实质性特点与进步，但其程度不同，实用新型的创造性程度要求要低。因此，实用新型同样也应具有创造性，尽管我国《专利法》对实用新型不进行实质审查，但授权后的专利无效宣告程序中仍可能对其创造性审查。在进行创造性判断时，应参照有关实用新型所属技术领域的技术人员的知识水平，将实用新型同申请日以前已公开的技术相比，判断其是否具有实质性特点和进步。

三、实用性

（一）实用性的含义

实用性又称工业实用性或产业实用性。它既是发明或实用新型的技术属性，又是其社会属性。因为专利法的宗旨在于促进技术和经济发展，没有实用性的技术方案自然不能被授予专利权。实用性也可以说是对发明或实用新型授予专利权的社会理由。

《专利法》第22条第4款规定：“实用性，是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

实用性涉及发明或实用新型能够在工业上制造或使用，而与发明或实用新型的产生方式或是否已实施无关，只与它们的可能应用有关。据此，下列创造不具有实用性：违背自然规律的；不属于工业范畴的，如美学或艺术创作、疾病的诊断和治疗方法；缺乏技术手段的；需要利用独一无二的自然条件的产物，如固定建筑物；抽象性的方法体系，如统计制度。

（二）实用性的判断依据

1.可实施性。这是指发明或实用新型能够在实践中实施，也就是能够制造或使用。制造即能够在生产中生产、加工、制成；使用即方法发明在生产中的使用。可实施性并不意味着已经制造或使用，它强调发明或实用新型在工业中实用的现实可能性，即它具有潜在的制造或使用的可能性。一般来说，发明或实用新型在申请专利前已在工业中实施，就会丧失新颖性，故从新颖性的角度也不能要求发明或实用新型在申请前就在工业中实施。另外，方法发明的实用领域比产品发明的实用领域要广一些。

2.再现性。这是指所属技术领域的普通技术人员按照公开的技术内容能够重复实施专利申请中所采用的技术方案。即发明或实用新型的实施能够多次重复的可能性，包括重复制造和重复使用。利用创造者本身的特殊条件才能实施的发明、只有在独一无二的自然条件下才能实现的发明都不具备实用性。

3.有益性。这是指发明或实用新型的实施能够产生积极的技术、经济和社会效果。有益性表明了发明或实用新型的社会属性：发明创造要能满足社会需要，促进科技和经济发展。那些脱离社会需要的发明、严重污染环境的发明等都是不具备有益性、不能取得专利的发明。当然，有益性并不要求发明或实用新型完美无缺，有些缺陷存在是允许的，只要它无碍于在整体上使有益性占主导地位。