外观设计专利权授予的条件是什么

12.外观设计专利权授予的条件是什么?——专利复审委员会宣告“充气棒”外观设计专利权无效决定案^[5]

案情简介

本无效宣告请求涉及的是外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“吹气棒”。针对本专利，请求人于2004年5月11日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其依据的事实和理由是:

1.在本专利申请日之前授权公告的98243259.3号实用新型专利以文字说明和附图的形式公开了本专利所示外观设计，无论从其名称或形状看实际上都是同一种产品，其外观设计完全相同;

2.在李克勤2002新城演唱会上有大量观众挥舞和拍击手中充气棒的场面，该演唱会的演出时间以及该演唱会的DVD光盘出版时间均在本专利申请日之前;

3.在2002年2月13日至18日演出的“李克勤情情塔塔演唱会”上有大量观众挥舞和拍击手中充气棒的场面，该演唱会的DVD光盘出版时间在本专利申请日之前，《南方都市报》也报道了该演唱会的演出时间和该演唱会的CD、VCD、DVD出版发售事实;

4.塑料袋包装厂生产过程中自然形成充气圆柱，将两端直线封口就会形成本专利所示的“吹气棒”;

5.塑料薄膜包装袋在印刷过程中，为了使油墨不产生沉淀，需要一种充气的搅拌棒，该搅拌棒的外观形状与本专利“吹气棒”完全相同，而其使用时间已经历史久远，整个行业一直以来都是这样使用。

请求人提交了如下附件作为证据:

附件1:98243259.3号实用新型专利公报复印件;

附件2:“李克勤2002新城演唱会”DVD光盘及其购物发票和小票复印件;

附件3:“李克勤情情塔塔演唱会”DVD光盘及其购物发票复印件;

附件4:2002年5月20日《南方都市报》相关版面复印件;

附件5:塑料包装厂生产过程中自然形成的充气圆柱体照片;

附件6:塑料包装袋印刷过程中充气搅拌棒照片;

附件7:广州市知识产权局专利执法勘验检查通知书和现场勘验检查登记表复印件。

主视图

俯视图

本专利

针对本专利，请求人于2004年6月14日再次向专利复审委员会提出无效宣告请求，其依据的事实和理由以及所提交的证据与2004年5月11日提出的无效宣告请求相同。

针对请求人两次提出的无效宣告请求，专利权人分别于2004年7月29日、2004年8月25日提交了意见陈述书，专利权人认为:(1)请求人提交的附件1所示实用专利说明书文字部分不构成对本专利的在先公开，附图未显示出充气棒的外形，无法与本专利进行对比;(2)附件2和附件3所示光盘不具有真实性，所附发票同其光盘没有任何联系，也不能证明该光盘的真实性，故其不能作为本案有效证据，而且该光盘中所谓“充气棒”模糊不清，不能判断是否与本专利相同或相近似;(3)附件4报纸中涉及李克勤演出和演唱会光盘的，但未涉及本专利外观设计，也未提及其报道的李克勤演唱会光盘就是本案附件2、附件3所示光盘，同本案无关;(4)附件5是一幅出处不详的照片，不能确定其真实性，不能成为有效证据;其显示的塑料包装袋生产过程中的中间产物与本专利不是相同产品，不具有可比性;而且其所示中间产物外观与本专利不相同也不相近似;(5)附件6是一幅出处不详的照片，不能确定其真实性，不能成为有效证据，请求人所谓历史久远更是没有任何依据;其所示搅拌棒为断面圆形，与本专利吹气棒断面扁圆形明显不同。由于请求人提交的证据均没有构成对本专利外观设计的在先公开，其无效宣告请求理由不能成立。专利权人还认为，请求人分别两次提出无效宣告请求所依据的证据和理由相同，本着一事不二理的原则，应直接驳回其在后受理的无效宣告请求。

经形式审查合格，专利复审委员会分别受理了请求人两次提出的无效宣告请求。

审理结果

专利复审委员会于2004年11月10日对本案进行了口头审理。基于请求人提出无效宣告请求所依据的事实和理由，在双方当事人意见陈述及口头审理的基础上，合议组对本专利是否符合《专利法》第23条的规定进行了审查。合议组经合议，认为本专利与其申请日前公开发表的充气棒外观设计相近似，因此，本专利不符合《专利法》第23条的规定。专利复审委员会依法宣告该外观设计专利权全部无效。

法理评析

1.什么是外观设计?

根据我国《专利法实施细则》的规定，“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。”

形状，是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。

图案，是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定的、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。

色彩，是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。

外观设计的各个要素——形状、图案、色彩是相互依存的，有时其界限是难以界定的，例如多种色块的搭配即成图案。

外观设计作为专利权的客体具有以下特点:

(1)外观设计必须是对产品外表所作的设计。外观设计必须以产品的外表为依托，构成产品和设计的组合。其中产品是指任何用工业方法生产出来的具有一定形状的物品，不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物及气体、液体、呈粉末状或颗粒状的物质等均不能作为外观设计的载体。

(2)构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。可以构成外观设计的组合一般包括:产品的形状和图案的结合、产品的色彩与形状、图案的组合。产品的色彩不能独立构成外观设计。脱离开产品的设计仅是图案或色彩的组合，可以作为美术作品，但不能作为外观设计而获得专利权。

(3)外观设计是适用于工业应用的新设计。“适于工业应用”是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。“新设计”是指该外观设计是一种新的设计方法，即该申请专利的外观设计在申请日或优先权日之前不构成现有的外观设计。此前没有相同的申请曾经向我国的专利行政管理部门提出并将专利在公报上公布或者公开，也没有相同的外观设计的产品被公开销售使用。

(4)外观设计必须富有美感。外观设计的功能只是为了美化产品，它仅仅是对具体产品的形状、图案、色彩或其结合所作的外表设计，目的在于满足人们对产品在视觉和感官等精神方面的要求，吸引人的注意力，丰富消费者的生活，陶冶消费者的情趣，从而增强产品在市场上的竞争力。至于什么是“富有美感”的标准，较为主观，因审美主体的不同而有所不同。

2.不授予外观设计专利权的情形

根据《专利法》第2条第四款的规定，《专利审查指南》第一部分第三章7.4部分列举了以下属于不授予外观设计专利权的情形:

(1)取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。例如，包括特定的山水在内的山水别墅。

(2)因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。

(3)产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计。例如袜跟、帽沿、杯把等。

(4)对于由多个不同特定形状或者图案的构件组成的产品，如果构件本身不能单独出售且不能单独使用，则该构件不属于外观设计专利保护的客体。例如，一组由不同形状的插接块组成的拼图玩具，只有将所有插接块共同作为一项外观设计申请时，才属于外观设计专利保护的客体。

(5)不能作用于视觉或肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能够分辨其形状、图案、色彩的物品。例如，其图案是在紫外灯照射下才能显现的产品。

(6)要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态，例如手帕扎成动物形态的外观设计。

(7)以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，通常指两种情形，一种是自然物本身;一种是自然物仿真设计。

(8)纯属美术、书法、摄影范畴的作品。

(9)仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。

(10)文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容。

(11)产品通电后显示的图案。例如电子表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等。

3.外观设计与实用新型的区别

外观设计与实用新型都是关于产品形状的专利，但外观设计与实用新型还有一定的区别:

(1)外观设计是对产品的外表所做的设计，而实用新型则是对产品的结构、构造作出的创新。

(2)外观设计以产品的形状、图案和色彩等为构成要素，其追求的是视觉美感的效果。而实用新型是一种技术方案，解决技术问题而非美学问题。

(3)外观设计的保护范围以申请人提交的照片或图片为准，而实用新型的保护范围则以提交的文字说明为准。

4.授予外观设计专利权的实质条件有哪些?

我国《专利法》第23条规定:“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”

根据我国《专利法》，可被授予外观设计专利权的条件包括以下几方面:

(1)该外观设计具有新颖性

根据我国《专利法》第23条第一款的规定，授予专利权的外观设计应当具有新颖性。新颖性是指该外观设计应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

(2)该外观设计具有实用性

根据《专利法》第2条对外观设计的定义，“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的并适用于工业应用的新设计。”此处，“适用于工业应用”就是对外观设计实用性的要求。

(3)不得与合法权利相冲突

《专利法》第23条第三款规定:“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”此处的在先权利包括他人在先取得的著作权、商标权等。

本案的外观设计专利被宣告无效的原因是该专利不符合新颖性标准。

5.如何判断外观设计的新颖性?

我国《专利法》(2008年修正)第23条第一、二款规定:“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”这是对外观设计的新颖性的要求。

根据《专利法》(2008年修正)的要求，一项外观设计必须与现有设计不相同且不相近似，才符合专利法要求的新颖性标准。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。与发明专利和实用新型专利的新颖性标准相比较而言，其共同之处在于均采用申请日以前在国内外被公开出版或者公开使用的对象进行比照，而其不同之处在于以下两方面:

其一，比照内容不同。发明和实用新型专利的认定主要是比照各自的技术特征，而外观设计新颖性的认定则是对产品的外观的整体视觉效果。发明创造的技术特征只有与现有技术的技术特征完全相同，才属于现有技术，该发明创造不能获得专利权。而外观设计则是通过形状、图案、色彩的对比，判断该外观设计是否与对比文件整体上的视觉效果具有相同或相似之处，如果相同或相似，该外观设计即不具备新颖性。

其二，比照的方式不同。在判断一项发明或实用新型是否具有新颖性时，对于请求保护的发明创造与现有技术或抵触申请的技术方案所使用的产品种类是否相同或相近并不加以考虑，即使现有技术或抵触申请所涉及的产品是与请求保护的发明创造的产品种类完全不同，但是若其中包含的技术特征相同或等同，请求保护的发明创造仍将被认为不具有新颖性。而对于外观设计而言，产品种类是否相同或相近则是在认定新颖性时必须考虑的一个重要因素，在与现有外观设计的产品类别不同或不相近的情况下，相同形状、图案、色彩的设计并不会影响专利外观设计的新颖性。两种产品的种类是否相同或相似主要是依据产品的用途进行判断。

判断一项外观设计是否具备新颖性，首先应当根据该外观设计的类型确定用于对比的现有设计，对二者进行相同以及相似性的判断。根据《专利审查指南》第四部分第五章的相关规定，关于一项外观设计与现有设计之间是否相同或相似，应采用以下的判断方式:

(1)“一般消费者”原则

判断一项外观设计是否具备新颖性，应从一般消费者的角度进行判断。所谓从一般消费者的角度进行判断，是指在对外观设计专利进行新颖性的比对时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力对两种设计是否相同或相近似进行评价，而不是从专业设计人员或专家的角度进行判断。如果一般消费者经过整体观察得到的结论是该专利外观设计与现有外观设计之间的差异对整体视觉效果不具有显著影响，则可以判定两者相近似，否则，即可判定二者既不相同也不相近似。此原则又称“一般消费者”原则。

不同种类的外观设计产品具有不同的消费者群体，作为某类外观设计产品的一般消费者是一种假设性标准，它应当具备两个特点:第一，该群体应当对专利外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。第二，该群体应当对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

“一般消费者”原则，意味着不能以专业设计人员的视角进行判断。因为专业的设计人员往往是某个领域的专家，具有远超普通人的洞察力，对外观设计上的区别较一般消费者更加敏感，一般消费者往往视而不见的细微设计差别，在专业设计人员眼里可能就是显著的，甚至是决定性的重大区别。如果以专业设计人员的眼光来进行是否相同或相似的判断，则会在事实上降低专利权的保护水平，甚至使大量仿冒行为得以逃脱。

“一般消费者”是个抽象的概念，而非具体的现实的某个或某些消费者。实践中，专利权人一方不乏采用“市场调查报告”作为证据的做法。这些报告，往往以一定数量的消费者为调查对象，认定消费者“误认、混淆”或“对于整体视觉效果不具有显著的影响”。但是，由于这些调查报告针对的具体的消费者，且其调查范围毕竟有限。因此，尽管这些调查报告具有一定的参考价值，但是法官不能因此直接认定侵权成立。

在某些情况下，“一般消费者”应为与产品的销售或服务有密切联系的产品经营者。这是因为许多工业上的半成品也存在外观设计的专利，但是其购买者一般为工业链中的某一环节的加工者，其法律上的“一般消费者”不应理解为现实生活中的普通消费者。以箱包框架型材为例，这类产品并非直接卖到百姓手中，他们的购买者是处于其产业链下游的箱包生产企业。作为箱包购买者的普通消费者，注意到的应是箱包的形状、图案与色彩，很难想象他们会打开箱包，查看箱包之中的型材的外观情况。因此，箱包的生产者、经营者才是这类型专业产品的“一般消费者”。

(2)判断新颖性的时间标准

一项外观设计是否具有新颖性，需要将要求保护的设计方案与已经公开的外观设计进行比较。国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种:一种是以专利的完成时期作为判断新颖性的时间标准，目前世界上只有极少数的国家采用这种标准，美国是其中之一。这种方式在发生纠纷时当事人要提出证明外观设计是什么时候完成的很困难。因此绝大多数国家采用第二种标准，即以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的标准，这种方式有利于鼓励当事人及早申请专利，且在发生纠纷时容易判断，简便易行。我国采用的是第二种即以专利的申请日作为判断新颖性的时间标准。对于外观设计专利而言，优先权期限为自优先权日起六个月，不同于发明和实用新型的十二个月。

(3)现有设计的公开方式

外观设计的公开方式有两种，即出版物公开和使用公开:

出版物公开是以“书面形式”披露技术信息。出版物不限于印刷品，也包括机打的、手写的、用光、电、磁、照相等方式复制的等;其载体不限于纸张，也包括各种其他类型的信息载体，如微缩胶片、影片、磁带、光盘、照相底片等。目前用于新颖性判断的出版物主要包括专利文献、科技期刊、书籍、学术论文、专业文献、技术手册、样本、说明书、产品目录以及公开的会议记录、技术报告等。不仅包括这些出版物的文字内容，也包括图纸、附图所表达的技术信息。并且在很多情况下，对于外观设计而言，图纸是公开设计内容的重要手段。

出版物不论是在国内出版还是在国外出版，也不论采用何种语言，只要是公开发行，处于公众随时可以看到的状态，出版物的内容就可称之为已经公开。若是将出版物公开的内容作为已知设计，该出版物本身应当能够表明其公开日期或者有其他证据证明其公开日期是在某项外观设计专利申请的申请日之前。

外观设计专利的使用公开是指在国内外公开使用过。而“公开使用过”，是指外观设计被应用在产品的外表，而这种产品是公众可以见到的。公开使用的外观设计的“使用”，应当包括制造、销售、展览等在内。

《专利法》修改前，我国对发明、实用新型和外观设计的新颖性标准都是“混合性标准”，即就出版物公开而言，外观设计新颖性的标准是全球性，即包括国内出版物和国外出版物在内。就使用公开而言，外观设计新颖性的标准是本国的。而在2008年《专利法》修改后我国改为采用了统一的“国际性标准”，即无论是出版物公开还是使用公开，都既包括国内，也包括国外。

《专利法》第23条对于外观设计并没有写入“为公众所知”的措辞。但是“为公众所知”应当仍然是判断外观设计新颖性的一个标准。只有已经公开且为公众所知的出版物或使用，才会影响一项外观设计专利申请的新颖性。“为公众所知”，是指有关外观设计的内容已经处于向社会公众公开的状态，使想要了解其外观设计的人都有可能通过正当的途径了解。这种向公众公开的状态是客观实际存在的，而不能仅仅是一种“可能”，也不仅仅是为某些特定人所能了解。

发明、实用新型还包括以其他方式公开。这是因为外观设计涉及的是产品的外形或者外形上采用的图案、色彩，与发明、实用新型相比有不同的特点，有些适用于发明、实用新型的公开方式不能用于外观设计，如单纯采用“口头表述”的方式就不足以公开一项外观设计的方案。

(4)同已有的外观设计不相同，不相近似且具有明显区别

原《专利法》第23条的规定为“不相同或不相近似”，易使公众产生二者只要符合其一就符合外观设计专利权新颖性的条件。而实际上，国家知识产权局专利复审委对外观设计新颖性的审查标准并非如此，所以《专利法》第三次修改把本条改为“不相同和不相近似”。

“相同”是指不仅外观设计本身相同，而且采用设计方案的物品也相同。外观设计是应用在物品的外表上的，物品是外观设计的载体，二者是紧密结合的，外观设计不能脱离产品而单独存在。所谓物品相同，是指产品的用途和功能完全相同。所谓设计相同，是指形状、图案、色彩(或者结合)，三个要素相同。一般产品的设计内容表现为以下几个方面:单纯的形状或图案设计;形状和图案二者结合的设计;图案和色彩二者结合的设计;形状、图案、色彩三者结合的设计。对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素完全相同时，才能判断为相同的设计。

“不相近似”是在“不相同”的基础上，对授予专利权的外观设计提出的进一步要求。其含义是，一项外观设计仅仅与已知设计不相同，还不足以满足授予专利权的条件。外观设计是众所周知的形状、图案、色彩的组合。授予专利权的外观设计从已知组合中获得启发可能是必要的，但申请专利的外观设计应当表现出与已知组合相比，具有某种不容易想到的特点才能被授予专利权。所谓物品相近似，是指同一类的产品，即是指用途相同、功能不同的物品。物品相同，设计相近似，判断为相近似;物品相近似，设计相同，判断为相近似;总之，物品相近似，设计相近似，判断为相近似。

此外，我国在2008年《专利法》修改时，加入了第23条第二款内容，即“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，这一“明显区别”的规定提高了授予外观设计专利权新颖性的标准。专利外观设计在与现有的外观设计进行比对时，只有在两者之间的区别达到了“明显区别”的标准，才构成“不相同且不相近似”。

6.对本案的分析

在本案中，“充气棒”专利申请日以前，即存在授权公告的98243259.3号实用新型专利以文字说明和附图的形式公开了同样的外观设计;请求方同时还举出演唱会录像的实例证明，在专利申请日以前，该“充气棒”专利即已被使用。请求人提交的证据中包括:98243259.3号实用新型专利公报复印件;“李克勤2002新城演唱会”DVD光盘及其购物发票和小票复印件;“李克勤情情塔塔演唱会”DVD光盘及其购物发票复印件;2002年5月20日《南方都市报》相关版面复印件;塑料包装厂生产过程中自然形成的充气圆柱体照片;塑料包装袋印刷过程中充气搅拌棒照片等。这些证据均被专利复审委员会采纳作为对比文件。其中，98243259.3号实用新型专利公报复印件提供的对比文件乃属于出版物公开，而李克勤演唱会的DVD光盘所要证明的是本案专利外观设计已经被使用公开。此证明文件均在本案专利外观设计的申请日之前，应被认定为有效。

对比文件所示的“充气棒”是一种游艺用具，主要在演出、比赛、游艺等场合观众拿在手中挥舞、拍打等作渲染气氛之用;本专利外观设计产品名称为“吹气棒”，专利权人认为其外观设计分类号为21大类02小类，故属于体操和运动器械及设备，但是，外观设计分类号虽可作为判断外观设计产品种类是否相同或相近的参考，但其不能反之作确定产品用途的依据，本案中专利权人也未能表明本专利产品作为“体操和运动器械及设备”的具体用途，以“一般消费者”的标准来看，仅凭产品名称和视图所示产品也不能得知其作为“体操和运动器械及设备”的具体用途。因此即使本专利与对比文件分别属于分类表中21大类的01和02小类，也不能当然否定二者具有相同或相近的用途。由此，根据本专利产品名称及其视图所示产品，结合一般消费者的认知常识，该吹气棒显然可用于演出、比赛、游艺等场合作渲染气氛之用，属于游艺用具，其与对比文件所示充气棒具有相同的用途，二者属于相同种类的产品。

如案情简介中附图所示，本案外观专利吹气棒的整体形状为扁圆柱状，其两端为扁形压合式封口;对比文件所示充气棒整体形状也为扁圆柱状，其两端为扁形压合式封口，表面有图案设计。二者虽然截面形状有所不同，但其整体形状仍属于相近似的扁圆，且粗细比例基本相同，故不能对二者整体形状产生显著影响，专利人所主张的凸出的支片设计无论从体量关系还是所处视觉位置考虑，均为局部细微设计，因此二者整体形状相近似，应当认定为属于相近似的外观设计。

法条点击

《中华人民共和国专利法》(2008年12月27日)

第二条　本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案(2000年修订的《专利法》第二条无本款)。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计(2000年修订的《专利法》第二条无本款)。

第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

2000年修订的《专利法》第二十三条授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。