公共秩序概说

一、公共秩序概说

所谓公共秩序，系指一国国家或社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。根据各国普遍的实践和许多国际私法公约的规定，在一国依内国冲突规范的指定本应对某一涉外民事关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。此外，凡基于公共秩序，认为自己的某些法律是具有直接适用于涉外民事关系的效力的，从而也排除外国法的适用。在国际私法上，这种对外国法适用的限制或排除就称为公共秩序、公共秩序保留、公共政策、保留条款或排除条款。

公共秩序这一概念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。当时，“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯针对意大利各城市的法则之间的冲突主张，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者“令人厌恶的法则”，如对女子歧视的继承法则，应不予适用。⁽²⁾这一思想尽管在当时没有得到充分的发挥和发展，但至少表明公共秩序制度最初是在意大利各城市之间的法律冲突的解决中逐渐发展起来的。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为“法则区别说”的继承者，提出了“国际礼让说”。他主张，根据礼让原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害其适用国国家及其人民的权力或权利为限。⁽³⁾可以说，胡伯的主张一方面从理论上完善了公共秩序制度，另一方面将公共秩序引进到国际法律冲突之中。随后1804年的《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序制度确定下来。后来，1856年的《意大利民法典》则明确规定了对外国法律可援用公共秩序而排除其适用。自《法国民法典》以后，许多国家的立法和许多国际条约都把公共秩序作为一项基本制度规定下来，尽管措辞并不相同。可以肯定，现在世界各国及其学者都承认公共秩序为国际私法上的一项制度。