专利侵权案件中专利权转让

第二节　专利权的保护

一、专利权的保护范围

(一)专利权的保护范围及认定原则

1.专利权的保护范围

专利权的保护范围，是指专利权法律效力所涉及的发明创造的范围。就发明或实用新型而言，专利权的效力范围就是指专利权所保护的技术特征；就外观设计专利权而言，就是专利权所保护的新设计。专利制度的特征之一便是权利范围公开。对于发明和实用新型专利而言，在法律程序上，这种公开是通过公开权利要求书来实现的。所以必须准确界定权利要求书的范围，才能更好地保护专利权，故解释权利要求书的含义以确定权利范围，是判断侵权的前提。在确定发明和实用新型专利保护范围时对权利要求文字所描述的范围的解释是关键问题，站在不同立场、依照不同的解释原则，保护范围的大小是存在差异的。

2.专利权保护范围的认定原则

考察各国专利法的实施，在对权利要求书的解释方面主要有两种原则。一种是中心限定原则，另一种是周边限定原则。^[1]

(1)中心限定原则，是指权利要求书是专利保护范围的依据，但在解释权利要求书时，应当以权利要求书表达的实质内容为中心，全面考虑发明创造的目的、性质以及说明书和附图，将中心一定范围内的技术也包含在保护范围之内的权利保护原则。中心限定原则的采用，不必拘泥于权利要求书的文字记载。这种解释原则给专利权人提供了充分的保护，但对第三人而言，专利权的保护范围处在难以明确的状态，实际并不利于公平竞争。

(2)周边限定原则，是指要求严格依照权利要求书的字面记载进行解释，对专利权的保护范围不能超出权利要求书文字记载的范围的权利保护原则。说明书和附图不能成为确定专利权保护范围的依据，只有在权利要求书不明确的情况下，才能用来对保护范围作限制性解释。

3.专利侵权行为的判断

专利权的保护范围以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，而不是以权利要求书中的文字和措辞为准。而一项发明创造的技术方案必然由若干技术特征构成，故在判定侵权与否时，需将侵权物与权利要求书所描述的技术方案加以比较。比较的方法是进行特征分析，即将权利要求书中独立权利要求的若干技术特征与侵权物逐一比较。

权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。对于一项专利技术而言，必要技术特征必须要写进权利要求书的独立权利要求之中，在权利要求书中的诸多权利要求中，独立权利要求的范围是最大的，独立权利要求所包含的技术特征应当是该发明创造的全部必要技术特征。因此在进行侵权比较时只需考察侵权物是否包含在独立权利要求的范围内即可，而不必验证是否侵犯从属权利要求。

判断侵权须按如下步骤进行特征分析：第一，分析被指控侵权的方案的技术特征，其特征是否包含专利独立权利要求中的全部技术特征。这是因为在所有权利要求中，独立权利要求的范围是最大的，所以只要没有纳入独立权利要求的范围，就不会纳入其他引用该独立权利要求的从属权利要求的范围。第二，比较前述所有与独立权利要求相同的技术特征是否都与专利独立权利要求所述方案具有相同的功能或形式、所有特征间的相互关系是否亦相同。第三，判断所有特征按这种关系的组合所产生的效果是否相同。即使是两个由若干相同技术特征构成的发明，由于这些特征组合的方式不同，完全可能构成不同的发明。如果以上三项内容都符合，则构成侵权。^[2]

需要注意的是，实际进行比较的对象应当是被指控侵权的技术方案和经国务院专利行政部门审定公告的被授权的独立权利要求书中所载的方案。

(二)我国对专利权的保护范围

1.发明和实用新型专利的保护范围

我国《专利法》第59条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”也就是说，权利要求是确定发明或者实用新型专利权保护范围的直接依据，处于主导地位；在确定专利权的保护范围时应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够认识到的特征。说明书和附图处于从属地位，一项技术特征如在权利要求中叙述不清楚的，可以通过说明书和附图加以理解，必要时，可以依说明书和附图公开的内容去修改。但如果在权利要求中没有记载的，则不能受到法律保护，说明书本身不能确定保护范围。

2.外观设计专利权的保护范围

我国《专利法》第59条第2款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”其保护范围取决于两个条件：第一，表示在图片或者照片中的外观设计；第二，专利授权时指定的外观设计使用产品的范围；确定外观设计是否相同或近似，必须要以同类产品为基础。

二、专利侵权行为

(一)专利侵权行为的界定和构成要件

狭义的专利侵权行为，是指在专利权的保护期限内，行为人未经专利权人许可又没有法律依据，以营利为目的实施他人专利的侵权行为。广义的专利侵权，还包括假冒专利的行为。

专利侵权行为的构成必须符合以下要件：

1.侵害的对象是有效的专利

专利侵权必须以存在有效的专利为前提，即被侵害的专利必须是在《专利法》规定的保护期限内。如果是实施专利授权以前的技术、已经被宣告无效、被专利权人放弃的专利或者已经超过了专利权保护期限的，则不构成侵权行为。

我国《专利法》规定了临时保护制度，发明专利申请公布后至专利授予前，使用该发明的应支付适当的使用费。对于在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，专利权人应当在专利权被授予之后，请求管理专利工作的部门调解，或者直接向人民法院起诉。

2.有实际的侵害行为

即行为人在客观上实施了侵害他人专利的行为。包括直接侵权行为和间接侵权行为。

3.以生产经营为目的

专利权的实质在于市场的垄断，没有对专利权人的市场利益造成损害，即没有侵犯到专利权。因此，我国《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”这里都强调了侵权行为必须带有生产经营的目的。

4.违反了法律的规定

违反了法律的规定，即行为人实施了专利的行为未经专利权人的许可，又无法律依据。对于直接侵权行为，根据我国现有的法律规定不要求行为人主观上有过错，只要客观上实施的行为没有法律依据即成立侵权；但对于间接侵权行为，则要求行为人主观上必须有过错。

(二)专利侵权行为的种类

依照侵权行为是否由行为人本身的行为所造成，将专利侵权行为划分为直接侵权行为和间接侵权行为。

1.直接侵权行为

直接侵权行为是指直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为。其表现形式包括：

(1)制造、使用、许诺销售、销售、进口发明或实用新型专利产品，或者使用发明专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

(2)制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。

(3)假冒专利的行为。

假冒专利行为，是指未经专利权人的许可，非专利权人在自己以生产经营为目的而制造、使用、许诺销售、销售的产品上擅自标注他人的专利标记和专利号的行为。假冒行为所假冒的并不是技术本身，而是专利权人的身份，其侵犯的是专利权人依法所享有的专利标记权。根据我国《专利法实施细则》第84条规定，下列行为属于假冒他人专利的行为：①在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；②销售第①项所述产品；③在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；④伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；⑤其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。

2.间接侵权行为

间接侵权行为，是指行为人未经专利权人许可，不是以直接实施专利或者假冒专利的方式直接侵害专利权，而是实施了诱导、怂恿、教唆、帮助他人实施侵害专利权的行为。具体而言，行为人的行为本身可能不构成对他人的专利权的直接侵害，但其主观上有诱导或促使第三人侵犯他人专利权的故意，客观上为第三人实施直接侵权行为提供了必要的条件。常见的表现形式有：行为人故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键零部件、专门用于实施专利产品的模具或者用于实施专利方法的机械设备或者材料；行为人未经专利权人授权或者委托擅自许可或转让其专利技术的行为等。

间接侵权行为不是一项独立的侵权行为，而是从属于第三人的直接侵权行为。间接侵权促使和导致了直接侵权行为的发生，行为人主观上有过错，对专利权人造成了损害，与直接侵权构成共同侵权。

(三)不视为侵犯专利权的行为

1.权利穷竭

权利穷竭，又称为首次销售原则，是指专利权人自己制造或者是许可他人制造的专利产品经过首次销售后，专利权人即丧失了对这些特定产品的独占权，则任何人对这些特定产品的再转让或者使用都与专利权人无关。专利权的用尽是相对于每一件投放市场的专利产品而言。专利权用尽只限于专利权人或经其许可的人售出专利产品以后，他人的使用或销售行为，不包括他人的制造行为。当专利权人就某一项发明创造在两个或两个以上的国家都获得专利权后，其在某一国家许可他人制造并出售有关产品后，并不会导致在其他国家专利权的用尽。

【案例11-1】

甲制药厂对A药品依法享有专利权，其授予乙药店在山东省销售该药品的独占许可权，张三在济南某药店购买A药品后自己服用治病；李四在哈尔滨购买该产品后向北京市各家药店和东营市人民医院销售该药品。

点评：在此过程中，张三和李四两人的行为，既不侵犯甲制药厂的专利权，也不侵犯乙药店的独占许可权。

2.先用权人的实施

先用权人的实施，是指在专利申请日前已经开始制造与专利产品相同的产品或者使用与专利技术相同的方法，或者已经做好制造、使用的必要准备的，依法可以在原有范围内继续制造、使用该技术。先用权人的这种权利被称为先用权或者先行实施权。先用权人的使用必须具备以下条件：(1)先用权人所使用的与专利技术相同的发明创造，必须是自己完成的发明创造或通过合法的方式取得的；(2)先用权人开始使用这种技术必须是在他人的专利申请日之前而不是在申请日之后；(3)先用权人必须有先使用的事实，即有制造与申请专利的产品相同的产品、使用与申请专利的方法相同的方法或已经做好了制造或使用的必要准备的事实；(4)申请人获得专利后先用权人只能在原有的范围内继续使用，不得自行扩大专利技术使用的范围，也无权许可他人使用该技术。

3.临时过境

临时过境，是指临时通过中国领陆、领水或者领空的外国运输工具，为运输工具自身需要而使用在我国享有专利权的机械装置和零部件的，无须经过我国专利权人的许可，也不构成侵权。此处的“运输工具”包括各种车辆、船舶和飞机。

适用临时过境这种例外规定时，必须符合以下条件：

第一，这种限制只适用于与我国定有条约或者存在互惠关系的国家的运输工具，除此之外，其他国家的运输工具使用享有专利权的产品临时通过我国领土的，则必须得到专利权人的许可，否则就可能构成侵权。

第二，使用的专利产品是外国运输工具上的一种不可或缺的装置或零部件，而不是运输、制造或销售这种产品临时通过我国。

第三，时间上，只适用于临时或者短暂通过我国领土的运输工具，而不适用长期留在我国境内的运输工具。

4.为科学研究和实验而使用有关专利的行为

他人仅仅是为了科学研究或者实验的目的而使用专利产品或专利方法的，不视为对专利权的侵害。同时需要分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品这两种不同情形：①专为科学研究和实验而使用有关专利的，应当包括专为科学研究和实验而制造有关专利产品的行为。②专为科学研究和实验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的，使用的结果是在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。③在科学研究和实验过程中制造、使用他人专利技术，其目的不是为研究、改进他人专利技术.其结果与专利技术没有直接关系，否则构成侵犯专利权。

5.行政审批的需要

我国《专利法》第69条第5项规定：为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权。

三、对专利权的保护方式

(一)民事保护

1.管辖

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：专利纠纷第一审案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

其第5条规定：因侵犯专利权的行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

2.诉讼时效

我国《专利法》第68条规定：侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条规定：权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

【案例11-2】

2001年9月甲公司的高级工程师丙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。甲公司于2001年11月向我国专利局递交专利申请书。2004年4月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利。2004年5月，乙公司未经甲公司许可开始制造并销售该节油装置，2005年2月3日甲公司发现乙公司侵权但未作出任何反应，到了2008年10月甲公司发现乙公司仍在制造该节油装置，随后于2008年11月1日向法院提起诉讼，要求乙公司停止侵害并赔偿损失。

点评：在本案中，侵权的诉讼时效从2005年2月3日开始计算；对于甲要求停止侵害的诉讼请求，能够得到法院的支持。但其损失赔偿的数额计算时间是从2008年11月1日起向前倒推两年即2006年11月1日，2005年2月3日至2006年10月31日这期间的损失因超过诉讼时效(如果被告提出诉讼时效的抗辩)而不能获得赔偿。

3.专利侵权的民事责任

民事责任的方式主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。

(1)停止侵害，是指专利侵权行为人应当根据管理专利工作的部门的处理决定或者人民法院的生效判决，立即停止正在实施的专利侵权行为。这种救济措施是保护专利权的重要的救济措施，不管行为人主观上是否存在过错，也不管是否造成损害后果，只要侵权行为发生或有证据表明即将发生，权利人均可请求法院裁判行为人停止侵权。侵权行为不得以任何借口而延续。

(2)赔偿损失。在确定行为人的行为构成专利侵权后，侵权行为人是否应向专利权人或者利害关系人赔偿损失，以及按照什么标准进行赔偿，目前主要有两种理论：一种是惩罚性赔偿论，另一种是补偿性赔偿论^[3]。根据我国《专利法》的相关规定，专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公平原则，让专利权人因侵权行为而受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利权人的损失赔偿数额可按照以下标准进行：

人民法院应当按照我国《专利法》第65条的规定追究侵权人的赔偿责任：①可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；②权利人的实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；③权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；④权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

(3)消除影响、赔礼道歉。在侵权行为人实施侵权行为给专利产品在市场上的商业信誉造成损害，影响其专利产品的销售、使用时，侵权行为人就应当承担消除影响、赔礼道歉的法律责任。承担这种责任的方式主要是通过新闻媒体公开声明，承认自己的侵权行为，从而达到消除对专利产品造成的不良影响的目的。

4.诉前临时措施

为了更好地保护专利权人的权利，我国《专利法》规定了起诉前可对侵权行为采取的措施：诉前行为保全、诉前财产保全和诉前证据保全。即专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

5.举证责任

专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

(二)行政保护

对于专利侵权纠纷的解决，专利权人或者利害关系人除了可以向人民法院起诉外，也可以请求管理专利工作的部门调解或者处理。

根据我国《专利法实施细则》第81条的规定，当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。两个以上管理专利工作的部门都有管辖权的专利纠纷，当事人可以向其中一个管理专利工作的部门提出请求；当事人向两个以上有管辖权的管理专利工作的部门提出请求的，由最先受理的管理专利工作的部门管辖。管理专利工作的部门对管辖权发生争议的，由其共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖；无共同上级人民政府管理专利工作的部门的，由国务院专利行政部门指定管辖。

管理专利工作的部门在调处专利侵权纠纷时，应在查明事实、分清是非的基础上，按照有关规定处理。经管理专利工作的部门调解，当事人双方达成调解协议的，应当制作调解书。调解书经当事人签名盖章，调解人员签名，并加盖管理专利工作的部门公章。如调解不成，管理专利工作的部门应当及时作出处理决定。处理决定书应由调解人员签名，并加盖管理专利工作的部门公章。^[4]当事人不服管理专利工作的部门的处理决定的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。当事人在规定期限内未起诉的，管理专利工作的部门的处理决定即发生法律效力。一方不按照处理决定履行的，另一方可请求人民法院强制执行。

对于假冒专利的行为，管理专利工作的部门有权责令侵权人改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款。

(三)刑事保护

对于假冒专利的行为，侵权人除要承担停止侵害、赔偿损失等民事责任及行政责任外，情节严重，构成犯罪的，则依法追究侵权人的刑事责任。我国《刑法》第216条规定，假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

四、其他专利纠纷及其解决

(一)专利权属纠纷

专利权属纠纷包括专利申请权纠纷和专利权归属纠纷。

1.专利申请权纠纷

专利申请权纠纷，是指一件发明创造完成后，当事人之间在确认谁有权申请专利而发生的争议。主要包括非职务发明创造的专利申请权纠纷、职务发明创造的专利申请权纠纷、委托发明的专利申请权纠纷和合作发明的专利申请权纠纷。

2.专利权归属纠纷

专利权归属纠纷，是指在专利授权后，当事人之间在确认谁是真正权利人而发生的争议。专利权归属纠纷的形式有：是否为共同专利权人之间的纠纷、职务发明与非职务发明界定的专利权归属纠纷、委托研究的专利权归属纠纷。

3.纠纷解决的方法

专利申请权纠纷和专利权归属纠纷可以通过两种途径解决：一是诉讼，即向人民法院提起民事诉讼，二是请求管理专利工作的部门进行调解。依据《专利法实施细则》第86条的规定，当事人因专利申请权或者专利权的归属发生纠纷，已请求管理专利工作的部门调解或者向人民法院起诉的，可以请求国务院专利行政部门中止有关程序。依照前款规定请求中止有关程序的，应当向国务院专利行政部门提交请求书，并附具管理专利工作的部门或者人民法院的写明申请号或者专利号的有关受理文件副本。

管理专利工作的部门作出的调解书或者人民法院作出的判决生效后，当事人应当向国务院专利行政部门办理恢复有关程序的手续。自请求中止之日起1年内，有关专利申请权或者专利权归属的纠纷未能结案，需要继续中止有关程序的，请求人应当在该期限内请求延长中止。期满未请求延长的，国务院专利行政部门自行恢复有关程序。

(二)发明人、设计人资格纠纷

对于因为发明人、设计人资格的确定引起的纠纷，可以通过两种途径解决。一是请求管理专利工作的部门进行调解，二是向人民法院提起民事诉讼。

(三)职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷

对于因职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬引发的纠纷，可以通过两种途径解决：一是向人民法院提起民事诉讼，二是请求管理专利工作的部门进行调解。

根据《专利法实施细则》第76～78条的规定，被授予专利权的单位可与发明人、设计人约定奖励和报酬；未约定也未在其依法制定的规章制度中规定《专利法》第16条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元；在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

(四)专利合同纠纷

专利合同纠纷主要是指在专利申请权、专利权转让合同，专利技术许可实施合同，专利技术中介服务合同中各方当事人就权利义务的履行、合同条款的解释等发生的争议。在总体上，有关专利合同的纠纷，协商解决是最便捷的方法。如果经协商无法解决，当事人在法律程序方面可以有两种选择：一是请求合同各方当事人认可的仲裁机构仲裁，二是向法院起诉。需要指出的是，这两种程序是相互排斥的，只能择其一。选择了仲裁程序，即意味着排除了司法管辖，仲裁机构的裁定具有终局效力。但若要选择仲裁程序，当事人之间必须达成仲裁协议，即当事人各方同意将其合同纠纷交予某仲裁委员会仲裁。仲裁协议可以在合同订立时一并达成，也可以在纠纷发生时再行约定。如果当事人双方在合同订立时及纠纷发生后都没有达成仲裁协议，则纠纷的解决只有向法院起诉了。

(五)专利行政纠纷

专利行政纠纷是指当事人对专利行政机关所作出的决定不服而引起的争议。专利行政机关包括国家知识产权局、专利复审委员会及专利管理机关。

依照我国《专利法》，有关专利的行政纠纷有许多种，在专利审查的各个环节都有可能产生纠纷。比如，专利申请人对国家专利局在专利申请过程中作出的决定不服的；专利权人对国家专利局作出的强制许可的决定以及有关使用费的裁决不服的；专利代理机构和专利代理人对国家专利局作出的有关代理工作的处罚不服的；对专利复审委员会作出的复审决定不服的；对专利复审委员会作出的关于发明专利权无效、部分无效或维持专利权有效的决定不服的；对管理专利工作的部门的行政决定不服的等。

主要专利行政纠纷的解决程序如下：

第一，因不服驳回专利申请而产生的行政纠纷。根据《专利法》第41条规定：专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

第二，因宣告专利权无效而产生的纠纷。《专利法》第46条对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

第三，因强制许可决定或强制许可费用裁定而产生的行政纠纷。《专利法》第58条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

(六)发明专利临时保护使用费的纠纷

由于我国专利法对发明专利采取“早期公开、延迟审查”的审查制度，必然导致发明专利申请在公开之后、授权之前期间技术的权属处于或然状态。我国《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”此为专利的临时保护制度，即发明专利申请公布后至专利授予前，使用该发明的应支付适当的使用费。但此时由于申请人尚不享有对技术的绝对支配权，当其要求技术实施人支付相应的使用费时，实施人可以拒绝支付，由此必然导致纠纷的产生。

这种纠纷的产生，是由于审查制度的设计造成的，故解决此种纠纷，必须等到专利申请程序结束，除非当事人之间自愿达成协议。如果专利申请未能通过专利审查，即专利申请被驳回，申请人则没有任何理由再向实施人索取技术使用费。如果专利申请被批准授予了专利权，则专利权人可以就公开之后、授权之前期间实施其技术的使用费纠纷，请求管理专利工作的部门调解，或者直接向人民法院起诉。其诉讼时效是2年。诉讼时效自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。但如果专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的他人已实施其发明时，时效自专利权授予之日起计算，因为授权之前专利权人不可能以专利申请人的身份提起诉讼。

【练习题】

1.概念题

专利管理机构；知识产权局；间接侵权；权利穷竭；先用权；专利权归属纠纷。

2.思考题

(1)专利侵权行为的构成要件包括哪些？

(2)专利侵权的民事保护措施包括哪些？

3.案例分析题

2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。2000年2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。同年6月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并做好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书。2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003年7月甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。

问：

(1)在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权？

(2)甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失？为什么？

(3)丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？为什么？

(4)甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？

【注释】

[1]吴汉东.知识产权法.北京：法律出版社，2009：192．

[2]吴汉东.知识产权法.北京：法律出版社，2009：192-193．

[3]吴汉东.知识产权法学.北京：北京大学出版社，2005：236．

[4]郑成思.知识产权论.北京：法律出版社，2007：234．