第一节 真题解析
一、真题研究
（一）案情:2013年5月，居住在 S市二河县的郝志强、迟丽华夫妻将二人共有的位于S市三江区的三层楼房出租给包童新居住，协议是以郝志强的名义签订的。2015年3月，住所地在S市四海区的温茂昌从该楼房底下路过，被三层掉下的窗户玻璃砸伤，花费医疗费8500元。
就温茂昌受伤赔偿问题，利害关系人有关说法是:包童新承认当时自己开了窗户，但没想到玻璃会掉下，应属窗户质量问题，自己不应承担责任；郝志强认为窗户质量没有问题，如果不是包童新使用不当，窗户玻璃不会掉下；此外，温茂昌受伤是在该楼房院子内，作为路人的温茂昌不应未经楼房主人或使用权人同意擅自进入院子里，也有责任；温茂昌认为自己是为了躲避路上的车辆而走到该楼房旁边的，不知道这个区域已属个人私宅的范围。为此，温茂昌将郝志强和包童新诉至法院，要求他们赔偿医疗费用。
法院受理案件后，向被告郝志强、包童新送达了起诉状副本等文件。在起诉状、答辩状中，原告和被告都坚持协商过程中自己的理由。开庭审理5天前，法院送达人员将郝志强和包童新的传票都交给包童新，告其将传票转交给郝志强。开庭时，温茂昌、包童新按时到庭，郝志强迟迟未到庭。法庭询问包童新是否将出庭传票交给了郝志强，包童新表示4天之前就交了。法院据此在郝志强没有出庭的情况下对案件进行审理并作出了判决，判决郝志强与包童新共同承担赔偿责任:郝志强赔偿4000元，包童新赔偿4500元，两人相互承担连带责任。
一审判决送达后，郝志强不服，在上诉期内提起上诉，认为一审审理程序上存在瑕疵，要求二审法院将案件发回重审。包童新、温茂昌没有提起上诉。（2017年）
问题:
1.哪些（个）法院对本案享有管辖权？为什么？
2.本案的当事人确定是否正确？为什么？
3.本案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任？
4.一审案件的审理在程序上有哪些瑕疵？二审法院对此应当如何处理？
【参考答案】 1.S市三江区法院和S市二河县法院对本案有管辖权。《民事诉讼法》第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，有侵权行为地或者被告住所地法院管辖。S市三江区法院为被告住郝志强所地，S市二河县法院为侵权行为地和被告包童新住所地。
2.本案一审当事人的确定不完全正确（或部分正确、或部分错误）:（1）温茂昌作为原告、郝志强、包童新作为被告正确，遗漏迟丽华为被告错误。温茂昌是受害人，与案件的处理结果有直接的利害关系，作为原告，正确。（2）《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。郝志强为楼房所有人，包童新为楼房使用人，作为被告，正确。（3）迟丽华作为楼房的所有人之一，没有列为被告，错误。
3.（1）郝志强为该楼所有人、包童新为该楼使用人的事实、该楼三层掉下的窗户玻璃砸伤温茂昌的事实、温茂昌受伤状况的事实、温茂昌治伤花费医疗费8500元的事实等，由温茂昌承担证明责任；（2）包童新认为窗户质量存在问题的事实，由包童新承担证明责任；（3）包童新使用窗户不当的事实、温茂昌未经楼房的主人或使用权人的同意擅自进到楼房的院子里的事实，由郝志强承担证明责任。
4.（1）一审案件的审理存在如下瑕疵:第一，遗漏被告迟丽华:作为楼房所有人之一，应当作为被告参加诉讼。第二，一审法院通过包童新向郝志强送达开庭传票没有法律根据，属于违法行为；法院未依法向郝志强送达开庭传票，进而导致案件缺席判决，不符合作出缺席判决的条件，并严重限制了郝志强辩论权的行使。
（2）遗漏当事人、违法缺席判决、严重限制当事人辩论权的行使，都属于司法解释中列举的程序上严重违法、案件应当发回重审的行为，因此，二审法院应当裁定发回重审。
（二）陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。
案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。
在诉讼中，李某向J 县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。
一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35％收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。
再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。（2016年）
问题:
1.本案的被告是谁？简要说明理由。
2.就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。
3.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？简要说明理由。
4.李某可以向哪个（些）法院申请再审？其申请再审所依据的理由应当是什么？
5.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。
6.根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。
【参考答案】 1.本案被告得以原告的主张来加以确定:原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。理由:根据《侵权责任法》第50条的规定，转让机动车未办理手续的，由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿，不足部分由受让人承担侵权责任；明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，根据《民诉解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告不主张挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。
2.王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任；明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任；李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。理由:诉讼中，在通常情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。本案上述事实，不存在特殊情况的情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。
3.交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。理由:在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。
4.李某可以向F省N市中级法院申请再审。因为，根据民诉司法解释，再审案件原则上向原审法院的上级法院提出。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为:对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；有新的证据，足以推翻原判决。
5.再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。
再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。因为，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。
6.（1）可以适用风险代理，但风险代理收费按规定不得高于30％;（2）甲律所张律师担任李某申诉代理人，违反《律师执业行为规范》第50条第7项规定；（3）李某增加诉讼请求不符合有关规定（理由如前），律师应指出未能指出，有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。
（三）案情:杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的一块雕有观音图像的翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物，向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。
法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。
在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。并称:当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年（杨之元为此还支付了6万元的借用费），并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。
法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。（2015年）
问题:
1.执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？为什么？
2.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益？
3.与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用程序上有何特点？
4.商玉良可否同时采用上述两种制度（或程序）维护自己的权益？为什么？
【参考答案】 1.商玉良不可以提出执行异议之诉。因为，商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉。
2.商玉良可以根据《民事诉讼法》第56条第3款规定，提起第三人撤销之诉；或根据《民事诉讼法》第227条规定，以案外人身份申请再审。
3.（1）第三人撤销之诉在适用上的特点:
①诉讼主体:有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。
②诉讼客体:损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。
③提起诉讼的期限、条件与受理法院:期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为:因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误；判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。
（2）案外人申请再审程序特点:
①适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。
②其他程序内容与通常的再审程序基本相同。
4.商玉良不可以同时适用上述两种制度（或程序）。
根据《民诉解释》第303条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。
案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
（四）案情:赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议:赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付:2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。
但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。
2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议:2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。
此时，出现了以下情况:（1）赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。（2）赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。（3）赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30日。（2014年）
问题:
1.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？（考生可以就和解协议履行的情况作出假设）
2.根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相关方式时，应当符合什么条件？（考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设）
3.根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取该方式时，应当符合什么条件？
4.根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？为什么？
【参考答案】 1.如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果可能有:（1）和解协议达成后，请求撤回执行申请，人民法院可以裁定终结执行程序；（2）如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，法院不予恢复执行；（3）如果在执行期届满后，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，则双方当事人可以和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。（编者补充:《民诉解释》第466条规定，申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。）
2.李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是:第一，提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是:（1）起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内；（2）管辖法院为执行法院，即甲县法院；（3）李有福作为原告，赵文、赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。如果赵军不反对李有福主张，则其可以作为无独立请求权第三人。
3.张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤销之诉。张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是:（1）张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；（2）向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；（3）应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。
4.钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。
因为其条件符合申请参与分配的条件。按照民事诉讼法的规定，参与分配的条件包括:第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有3个申请人对赵军享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。
（五）案情:居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市 B 区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。
刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括:甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置于王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
一审中，双方争执焦点为:刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。
法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决:王某对刘某的经济损失承担50％的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。
王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。（2012年）
问题:
1.对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2.本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？
3.根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？
4.根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？
【参考答案】 1.对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市 B区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。
2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类:本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类:上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。
3.一审法院判决存在如下问题:第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。理由说明:（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这一问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此种情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。
4.二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此种情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。
二、考点归纳与预测
作为考试中的“主力军”之一，民事诉讼法的内容非常庞杂，知识点比较细、比较多，记忆也相对较为困难。鉴于此，考生朋友在复习时应结合新增和修正内容，抓住重点章节进行着重复习，做到重点突出，详略得当。
从整体结构角度来说，民事诉讼法部分的重点章节主要包括有:管辖、当事人、证据（证明责任的特殊分配）、保全与先予执行、一审程序、二审程序、执行程序、仲裁程序。这八章的内容每年必考，只是分数的分布经常发生变化而已，对此考生应该引起高度注意。
第二节 考点整理
一、仲裁法
1.仲裁和诉讼的关系。
仲裁和诉讼的关系最主要的体现是或裁或审制度，即当事人就其所发生的争议，只能在仲裁或者诉讼中选择其一加以适用的制度。一旦当事人之间达成书面仲裁协议，选择仲裁方式解决争议，该有效仲裁协议即产生排斥法院对该争议案件进行司法管辖的效力。之所以设立或裁或审制度，是因为有利于节省解决纠纷的成本，鼓励快速消除争议，及时定分止争，也有利于维护仲裁裁决的权威性。
仲裁协议中约定或者去某法院诉讼或者去某仲裁委员会申请仲裁的，无论是协议管辖还是协议仲裁都是无效的。特殊情形下，对于劳动争议和农村集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，仲裁则是诉讼的必经程序。
另外，在仲裁过程中，人民法院对仲裁提供了较大支持，主要表现在对仲裁裁决可以申请人民法院强制执行、仲裁过程中可以申请法院采取财产保全、证据保全等。此外，法院还要对仲裁进行监督，这主要体现在撤销仲裁裁决和对仲裁裁决的不予执行两个方面。
2.仲裁协议的效力。
仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。但是如果双方达成仲裁协议，后又协议解除的，则该仲裁协议不再有效。换句话说，仲裁协议本身已经不复存在，当然也就不再存在法律效力的问题。
异议处理:对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。人民法院和仲裁委员会都有确认权；一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
无效情形:
（1）口头形式的仲裁协议；
（2）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（3）无民事行为能力人或者限制民事行为人订立的仲裁协议；
（4）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人又达不成补充协议的；
（5）协议中选择或者去某法院诉讼或者去某仲裁委员会申请仲裁的，无论是协议管辖还是协议仲裁都是无效的；
（6）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
有关仲裁机构选定的协议效力问题:
（1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。
（2）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。
（3）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
（4）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
（5）当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
有关合同继受、转让的协议效力问题:
（1）当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。在上述情形下，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。
（2）债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
法律后果:当事人不受仲裁协议的约束，可以向人民法院起诉；如果属于仲裁事项范围，仍可以达成仲裁协议申请仲裁。
3.仲裁程序:仲裁庭的组成、仲裁回避、仲裁和解与仲裁调解、仲裁不公开审理制度。
（1）仲裁庭的组成:当事人可以约定仲裁庭由1名或3名仲裁员组成。
约定由3名仲裁员组成的:应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员；第3名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定；第3名仲裁员是首席仲裁员。
约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。
（2）仲裁回避:回避的情形:仲裁员在下列情况下必须回避，当事人也有权提出回避申请:①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；②与本案有利害关系；③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
仲裁回避的决定:仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。
仲裁员回避的法律后果:仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照《仲裁法》重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。也就是说，已进行的仲裁程序并不因为仲裁员回避而当然无效，而是由仲裁庭决定，这也是基于提高仲裁效率的考虑。
（3）仲裁调解与仲裁和解比较:
（4）仲裁不公开审理制度:仲裁不公开是审理原则。对于个别案件，也有公开审理的例外，即当事人协议公开。但是涉及国家秘密的案件，协议也不能公开。
仲裁庭应当开庭进行；当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。
4.仲裁裁决的撤销与不予执行。
（1）仲裁裁决的撤销。撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。
申请期间:自收到裁决书之日起6个月内提出。
方式:依当事人申请与法院依职权撤销相结合。
《仲裁法》规定的撤销仲裁裁决的情形有:
①没有仲裁协议的；
②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
④裁决所依据的证据是伪造的；
⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
另外，《民事诉讼法》规定的情形有:
①当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
②当事人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于当事人负责的原因而未能陈述意见的；
③仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
④裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
（2）裁定不予执行。
被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行:
①当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
④裁决所根据的证据是伪造的；
⑤对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
⑥仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；
⑦人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
被申请人申请不予执行仲裁裁决的管辖问题:被申请人应向执行仲裁裁决的法院提出不予执行该仲裁裁决的申请。而当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。
（3）申请撤销仲裁裁决或者不予执行的特殊情形处理。
①人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。
②当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予以支持。
③当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
④当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行的抗辩，经审查符合法律规定的，人民法院应予以支持。
⑤当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出仲裁裁决书的，人民法院不予支持。
【不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决】
二、民事诉讼基本原则
1.诚实信用原则。
诚实信用原则是指当事人或其他诉讼参与人在民事诉讼中行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官在民事诉讼中行使审判权进行审判行为时，应当公正、诚实、守信。
《民事诉讼法》第13条第1款规定:民事诉讼应当遵循诚实信用原则。应当注意在做论述题和民事诉讼案例分析题时该原则的运用。
需要注意的问题:
诚实信用原则与恶意诉讼规制问题；诚实信用原则与处分原则之间的关系；诚实信用原则与举证时限制度、证明妨碍规制机制之间的关系。
2.调解的自愿和合法原则。
《民事诉讼法》第9条规定:人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。
3.处分原则。
《民事诉讼法》第13条第2款规定:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
需要注意两个问题:
（1）处分权利包括处分实体权利和诉讼权利两部分。
（2）民事诉讼中的处分权不是绝对的，而是要受到限制。当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益。
4.检察监督原则。
人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。注意:监督范围从原先的民事审判活动扩充到了整个“民事诉讼”。
三、管辖制度
管辖制度中有许多具体的规则，下面将择其要点进行归纳和预测:
1.关于协议管辖制度。
（1）协议管辖的适用范围:合同或者其他财产权益纠纷案件；
（2）当事人可以选择的管辖法院:被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院。
2.关于公司诉讼案件的地域管辖。
因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。
3.关于管辖权转移的规定。
（1）上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；
（2）确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。
由上到下的管辖权不得任意转移，仅在符合法定条件时，才能将管辖权向下转移:确有必要且经过上级法院批准。这种对于案件下放的控制之制度设计，其目的在于督促审判权审慎严格行使，以更好地保护当事人诉权。
4.关于管辖权异议制度的规定。
主体:本案当事人，一般是被告。原告只在特定情况下才有权提出管辖权异议。
无论是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人，都无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，但不是本诉讼的当事人。
异议时间:一审当事人提交答辩状期间，即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出，在涉外民事案件中，在被告收到起诉状副本之日起30日内提出。
异议处理:人民法院应当在15日内作出异议是否成立的书面裁定。法院对管辖权异议未作处理的，不得进入实体审理。对管辖权异议的裁定可以上诉。
异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人对管辖权异议的裁定不服的可以在裁定送达后10日内提出上诉，法院应当作出书面裁定。管辖权异议的裁定生效后，当事人申请再审的，不影响法院对案件的审理。
当事人未提出管辖权异议且应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，即默示管辖。但违反级别管辖和专属管辖的情形除外。
5.管辖权争议与裁定管辖。
（1）管辖权争议:两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止实体审理，进行协商解决，协商不成的报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
报请指定管辖的，上级人民法院应当在收到报告之日起30日内，作出指定管辖的决定。在管辖权争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对先作出判决的法院，上级人民法院以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送有管辖权的人民法院审理，或者自己提审。
（2）裁定管辖:
①移送管辖。条件:法院已经受理了案件；本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理；受移送法院对该案有管辖权。
不能移送管辖的情形:受移送法院不能再行移送；共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。
②指定管辖。主要适用于:受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权，应当报请自己的上级人民法院指定管辖；有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖；人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖，逐级进行报请。
四、回避制度
1.关于回避的适用对象。
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行员等。证人不属于回避的适用对象。
2.关于回避的适用情形。
（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；
（2）与本案有利害关系的；
（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
此外，审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。
审判人员有上述行为的，应当依法追究法律责任。
3.回避决定权人。
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
五、当事人制度
1.当事人的确定和追加（共同诉讼的情形）。
（1）普通共同诉讼。构成条件:一方或双方为2人以上；诉讼标的为同一种类，争议的法律关系的性质是相同；法院认为可以合并审理；当事人同意合并审理。
普通共同诉讼是可分之诉，在诉讼中，其中1人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
（2）必要共同诉讼。构成条件:一方或双方为2人以上；诉讼标的是共同的，或者是对诉讼标的具有共同的权利或义务。
情形:
①挂靠:以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
②名誉权纠纷:因新闻报道发生的名誉权纠纷应根据原告的起诉确定被告。若原告起诉作者和新闻单位，则两者都是被告，若二者之间具有隶属关系，则只列单位为被告。
③劳动争议案件:原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新用人单位和劳动者为共同诉讼人。
（3）必要共同诉讼人的追加。
①继承案件:部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同被告参加诉讼。被通知的继承人不愿意参加又未明确表示放弃继承的，仍应将其作为共同原告。
②侵害共有财产权案件:部分共有人起诉的，其他共有人应当列为共同诉讼人。
③共同侵权案件:在人身损害赔偿案件中，共同侵权人应列为必要的共同诉讼人。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿不承担连带责任。
考生应注意:人民法院追加共同诉讼的当事人时，要通知其他当事人。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重新审判。
2.诉讼代理人的特别权限。
（1）法定诉讼代理人:其是基于实体法上的监护权而产生，随着监护权的消灭而消灭。法定诉讼代理人只能以当事人的名义进行诉讼，可以委托诉讼代理人。法定代理是一种全权代理，法定代理人可以自由处分诉讼权利和实体权利。
原告的法定诉讼代理人不出席法庭审判的，视为撤诉，被告的法定诉讼代理人缺席的，可缺席判决或拘传。
（2）委托诉讼代理人:考生应当注意，可以被委托为诉讼代理人的人员有:律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
一般授权:委托诉讼代理人依据委托当然享有程序性的诉讼权利，但不能处分实体权利性质的诉讼权利。
特别授权:代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，视为没有特别授权，委托代理人无权行使实体权利性质的诉讼权利。
3.第三人撤销之诉。
第三人撤销之诉，是指当第三人因不可归责于己的事由而未参加原案审理，但原案的生效判决、裁定、调解书使其民事权益受到损害，可以请求法院撤销或改变原案生效判决、裁定、调解书中对其不利部分的诉讼程序。
第三人撤销之诉的主体，须为前诉当事人以外的第三人，非因可归责于本人的事由而未能参加诉讼，并与本诉有法律上的利害关系。
关于提起诉讼的期限和受理法院问题。民事诉讼法规定，第三人可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院应当组成合议庭开庭审理。
对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理:（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（3）《民事诉讼法》第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（4）《民事诉讼法》第55条规定的损害社会公益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
六、证据制度
1.关于法定证据种类。
（1）“电子数据”也是一种独立的法定证据种类；
（2）“鉴定结论”已改为“鉴定意见”（考生在答题时应注意用语的准确性）。
2.举证时限制度。
（1）当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。举证内容和期限由人民法院根据当事人的主张和案件审理的具体情况予以确定。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。
（2）当事人在法院确定的举证期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。
（3）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，原则上应当在举证期限届满前提出。
特殊情况下，如果在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，当事人可以变更诉讼，且其在审判过程中仍然可以向人民法院提交证据材料。
（4）逾期提供证据的法律后果:责令当事人说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但是对相关当事人予以训诫、罚款。
3.关于证据管理制度。
人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证明名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间，并由经办人员签名或盖章。
考生在对法院行为的程序合法性进行认定时，应当考虑到这些细节性制度。
4.关于证人作证制度。
（1）关于证人资格问题。
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。
（2）关于证人作证方式。
证人出庭作证的替代性作证方式:书面证言；视听传输技术；视听资料。
（3）以出庭作证为原则，以不出庭作证为例外。经人民法院许可，满足下列法定情形时，证人可以不出庭作证，而采取上述替代性作证方式履行作证义务:因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。
（4）证人作证费用。
①费用范围:因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。
②负担主体:败诉一方当事人最终负担原则。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；法院依职权通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
5.关于认定专门性事实的制度和主体。
（1）关于鉴定人的确定方式。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院依职权启动鉴定的，应当委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定。
（2）关于鉴定人出庭作证制度。
①鉴定人应当出庭作证的法定情形:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭。
②鉴定人无正当理由拒不出庭作证的法律后果:鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人享有鉴定费用返还请求权。
（3）关于专家辅助人制度。当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
6.关于证据保全制度。
（1）诉前证据保全和申请仲裁前证据保全。
①适用条件:起诉前或申请仲裁前，情况紧急，证据可能灭失或以后难以取得的情形；
②申请主体:利害关系人；
③管辖法院:证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的人民法院。
（2）诉讼中证据保全的适用情形:证据可能灭失或以后难以取得，当事人可在诉讼过程中向人民法院提出保全申请。
7.举证责任的分配机制。
8.无须证明的事实、自认。
（1）无须举证证明的事实。根据《民诉解释》第93条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第9条的有关规定，无须举证证明的情形主要有:
①自然规律及定理、定律；
②众所周知的事实；
③根据法律规定推定的事实；
④根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
⑤已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
⑥已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
⑦已为有效公证文书所证明的事实。
第②项至第④项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第⑤项至第⑦项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
（2）自认。形式:在诉讼过程中对于己不利的事实明确表示承认，但涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为承认。
撤回:当事人在法庭辩论终结前撤回。但需经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解的情况下作出且与事实不符。经有效撤回后，不能免除对方当事人的举证责任。
七、保全和先予执行
1.诉讼保全的条件和程序。
依据保全对象的不同，可以将诉讼保全进一步划分为诉讼财产保全和诉讼行为保全。
（1）实质条件。
必须存在有因各种主客观原因可能使法院作出的判决难以执行、不能执行或造成当事人损害的情况，这是实施保全的根本前提。
（2）程序条件。
管辖:受诉法院。
时间:实施诉讼保全的时间是诉讼开始后至诉讼终结前。可以在一审期间，也可以在二审期间。
启动方式:实施诉讼保全，原则上由当事人申请。人民法院在必要时也可以依职权主动进行，但这属于原则之外的补充性规定。
担保:人民法院可以（但不是必须）责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，应驳回其申请。
法院在接受当事人的申请之后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；即使情况不是特别紧急的，法院也应及时作出裁定。无论保全裁定是在48小时之内还是之外作出，都必须立即采取保全措施予以执行。
2.诉前保全的条件和程序。
决定实施诉前保全的条件就要比诉讼保全的条件更为严格。
（1）实质条件。必须存在争议财产受到某种因素的影响而将使申请人的合法权益遭受到不可弥补损失的现实危险，即“情况紧急”。
（2）程序条件。
启动方式:实施诉前保全，只能应利害关系人的申请进行，法院不能依职权主动实施。
担保:申请人必须提供担保，否则法院将驳回其请求。
其他要求:申请人在采取保全措施后30日内必须提起诉讼，否则将解除保全。
人民法院在接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取保全措施的，应当立即执行。
3.保全的范围。
财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
4.保全的措施。
（1）财产保全措施:查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。
（2）行为保全措施:责令相关当事人作出一定行为；禁止相关当事人作出一定行为。
5.先予执行的条件和程序。
（1）适用范围:
①追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
②追索劳动报酬的；
③因情况紧急需要先予执行的。
情况紧急主要是指下列情形:
①需要立即停止侵害、排除妨碍的；
②需要立即制止某项行为的；
③需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；
④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
（2）适用条件:当事人提起的是给付之诉；当事人之间权利义务关系明确；不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；被申请人有履行能力；当事人在诉讼中提出申请。
①人民法院不能依职权采取先予执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
②当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
八、其他辅助和保障制度
1.送达。
（1）电子送达的方式。
①具体方式:传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式；
②适用条件:经过受送达人同意。
判决书、裁定书、调解书在任何情况下都不得采用电子送达的方式。
（2）完善了留置送达的具体方式:把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，视为送达。
2.对妨害民事诉讼的强制措施的种类。
对妨害民事诉讼强制措施的种类有以下几种:拘传、训诫、责令退出法庭、罚款拘留。
九、一审程序
1.主管范围。
不予受理的情形。法院认为起诉不符合法定条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以上诉。法院不予受理的情形有:
（1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
（2）当事人在书面合同中约定有仲裁条款，或者在争议发生后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。
（3）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
（4）对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，不予受理。
（5）对于判决、裁定调解书已经发生法律效力的案件，当事人又提起诉讼的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。
（6）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。
（7）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理；原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，不予受理。
人民法院对不符合起诉条件而不予受理的案件，必须出具不予受理裁定书，而不能以口头方式作出不予受理的裁定。
2.先行调解。
当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝的除外。
3.法院受理案件后的处理方式（程序分类、繁简分流）。
（1）程序转换:当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；
（2）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；
（3）根据案件具体情况，确定适用简易程序或普通程序；
（4）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。
4.一审案件中的特殊情形。
（1）延期审理。有下列情形之一的，可以延期开庭审理:①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；②当事人临时提出回避申请的；③需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；④其他应当延期的情形。
（2）诉讼中止。有下列情形之一的，中止诉讼:①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；⑥其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
（3）诉讼终结。有下列情形之一的，终结诉讼:①原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；②被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；③离婚案件一方当事人死亡的；④追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
法律后果:当事人不得以同一事实和理由，就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得再行受理此案。当事人对诉讼终结的裁定不得上诉，也不得申请复议。
（4）撤诉。申请撤诉的条件:主体是原告、上诉人及其法定代理人；时间是在法院受理案件后宣告判决前；应当自愿、合法；是否准许由人民法院裁定。
按撤诉处理的情形有:①原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的，按撤诉处理。②原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的（注意:有独立请求权的第三人有该行为的，对其提起的参加之诉按撤诉处理，不影响本诉的审理；无独立请求权的第三人有该行为的，不影响案件的审理）。③无民事行为能力人作为原告的，其法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理。
撤诉的法律后果:诉讼程序终结；诉讼时效重新开始计算；诉讼费用由撤诉人承担。
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