违宪的陈词滥调

许多人认为，没有宪法的国家一定很恐怖。我们也许会对适宜居住的社会类型持根本性的分歧，但是，没有人会希望公民的生活滑入全面混乱的深渊。因此，对这种混乱的恐惧会促使持有不同观念的人组成支持宪法服从的联盟也就不足为奇了。

这种恐惧合理吗？我曾在之前的章节中使用过多个理论观点，解释为什么在我看来，这种恐惧没有道理。但是，一种对这些理论的合理反驳是，当结果可能导致每个人对每个人的战争时，我们应当尽量规避这种风险。我们无法预测大肆更改政治义务的属性会是怎样的结果，我们也应当反复斟酌那些可能导致灾难性后果的激进尝试。

本章解答了上述担忧。我的观点是，我们无须揣测充斥违宪行为的世界会是怎样的状况，因为我们已经生活在这样的世界里了。在当下看来，政府官员无论职位高低都会频繁地违反宪法的规定，并且没有人会横加阻拦。然而，依我的观察，一切似乎都很正常。我没有注意到街上有人闹事，无法无天的行为没有猖獗肆虐，我们也没有在向原始的状态倒退。

要想不仅指出且证明违宪行为存在的普遍性，我们首先得面对一道难题：我们对如何解释宪法存在着根本性的分歧。不同人崇尚不同的宪法解释方法：有依照宪法语言原始含义的、当代现实背景下的当下含义的、宪法起草人原始意图的、美国传统的、逐渐累积的宪法理论的、我们对民主的承诺的，甚至有依照道德与政治哲学的。结果是，我能举出的任何反映违宪行为的例子恐怕都可以被某些人（依照他们的宪法解释理论）认定为忠实宪法的典型范例。

毫无疑问，几乎所有人都会承认，宪法在某些情况下已经被忽视，或者应当被忽视。比如，《美国宪法》第一条规定副总统兼任参议院议长一职，同时也规定当总统遭弹劾时，弹劾会议将由最高法院首席大法官主持。这显然意味着，当副总统遭到弹劾时，他应当主持针对自己的弹劾会议。事实上，没有任何一位副总统曾经遭到过弹劾，但我相信，如果在未来有的话，弹劾也一定是由其他人主持。宪法起草人是明智的，但他们不是完美的。更何况，那年费城的夏天既漫长又炎热。他们出点错误也在所难免。这便是错误之一。我认为，几乎所有人都会赞成，我们应当直接忽略这项错误的规定。

显然，我们也同样情愿将其他错误撂在一边。比如，《美国宪法》规定当新的州加入联邦时，最初的两位参议员皆享受六年任期。即便如此，从佛蒙特州于1791年成为第一个新加盟州起，这项规定就屡屡被违反。在两位来自新加盟州的参议院议员中，必定有一位会被安排少于六年的任期，目的是为了保证交错式的参议院选举制度。当国会就是否准许阿拉斯加成为新加盟州的议案进行辩论时，一名后座的参议员很不明智地打破了我们在这个问题上保持的沉默。他指出了宪法语言与实际做法之间存在的明显差异。对此，议案进程掌控者给出的快速解答是：给一位议员安排少于六年的任期是国会的一贯做法。质疑也就这样被火速搁置了。

这些例子很重要，它们证明，即便宪法语言十分明确，不服从某些宪法规定且不造成严重后果的可能性依旧存在。我们社会秩序的体系也没有因此垮塌。

但是，这些例子本身并不能证明违宪行为系统性或普遍性地存在，也无法打消人们对这些行为可能造成后果的恐惧。为了正视这些恐惧，我们需要不在宪法解释的争议话题上过分纠缠的同时，找出一种可以弄清违宪行为发生频率的方法。在本章接下来的部分中，我会提出几种大致衡量宪法不服从程度的办法，尽管人们就哪些行为属于不服从的讨论仍在进行当中。

解释的分歧

具有讽刺意味的是，对宪法解释存在分歧的事实本身给我们提供了从这些分歧中提取精华的方法。在对宪法文化起到深远影响的许多关键性裁决中，最高法院使用了不同的、相互矛盾的宪法解释方法。比如，当最高法院在哥伦比亚特区诉海勒案中判定宪法保证个人拥有枪支的权利时，对第二修正案进行了逐字的剖析，并对修正案语言在起草时的原始含义及用法进行了解析。相反，当最高法院在布朗案中废除种族隔离制度时，法院却认为原旨主义的依据“无法完全解决我们当下的问题”。当意识到“我们无法将时间倒退至第十四修正案得到通过的1868年”时，最高法院将注意力集中到“得到全面发展的公共教育，以及其在全国范围内的美国人民生活中所处的地位”上了。在布朗案中，最高法院的裁决至少是建立在具体宪法文字——第十四修正案的平等保护条款的基础之上。但是，当最高法院在韦德案中裁定女性有堕胎的根本权利时，最高法院却承认“宪法没有明确涉及任何隐私权”，并仅仅粗略地谈及了宪法的文字。

比这些分歧更糟糕的是：理智的人们即便对解释方法持相同的看法，他们也有可能在解释方法的具体应用上存在分歧。海勒案中的多数与少数派意见都建立在对第二修正案原始含义的理解之上，但是两派法官却得出了截然相反的结论。

由于这种分歧的存在，少数派法官指责同事有严重的违宪行为也就不足为奇了。当最高法院在米兰达诉亚利桑那案中裁定，第五修正案免于自证其罪的权利要求嫌疑人在被羁押审讯之前有被告知其享有的保持沉默的权利时，约翰·哈伦大法官在反对意见中写道：“宪法的文字、精神以及先前判例中不存在与最高法院打着满足宪法职责的旗号仓促执行的粗暴、片面的措施相吻合的内容。”当最高法院撤销先前判例，允许在死刑案件中使用被害人影响陈述时，瑟古德·马歇尔大法官写道：“权利，而非理性，是此次裁决的新标准。”当最高法院将总统宝座送给小布什时，约翰·保罗·史蒂文斯大法官抱怨道，他的同事们使“人们对所有法官工作抱有的极端怀疑态度变得更加可信”，并且损坏了“国家在对法官作为一个公正的法治守护神上抱有的信心”。在此之外，当最高法院废除了某项歧视同性恋的州法时，安东尼·斯卡利亚在他的意见中写道：“今天的裁决并未得到《美国宪法》的支持，它仅仅是假装得到了支撑。”

毫无疑问，上述至少部分说法是夸大其词的。另外，在没有遵循某种特定解释方法的情况下，我们无从知晓上述这些裁决中究竟哪些是与宪法相矛盾的。即便如此，上述例子也揭示了两个重要的观点。首先，许多大法官似乎都相信，很多最高法院的关键性裁决都已经严重地违反了宪法。其次，即便我们无从知晓哪些裁决违反了宪法，我们也可以断定违宪现象至少存在于部分裁决当中。因为最高法院使用的多种解释方法互相矛盾，依照某些解释方法作出的某些裁决一定是错误的。

我在这里必须强调，我的观点是有局限性的。我并不是在说任何人曾经蓄意地违反过宪法。我会在本章稍后的部分讨论一些蓄意不服从的例子，但在当前这个部分，我们可以暂且假设上述的例子仅仅涉及那些诚心实意、尽最大努力遵守宪法规定的人们。即便如此，这些分歧依旧证明：某些人在某些时候违反了宪法，作出了违背正确理解下的宪法规定的裁决。

上述错误的严重性可不小。包括海勒案、布朗案、米兰达案及韦德案在内的案例，对我们的宪法文化至关重要。这些案例在很多领域约束着我们的国民生活，并且为宪法原则的司法执行提供了关键性的典范。如果考虑到这点的话，这些案例也同时充分地体现出违宪行为的重要性——这的确很具有讽刺意味。

类似的观点同样体现在最高法院对先前判例的否决上。比如，布朗案否决了在半个世纪内允许各州强迫执行种族隔离制度的普莱西诉弗格森案。在马普诉俄亥俄州案中，最高法院否决了多年来允许各州法院使用非法获取的证据的先前判例。在1937年之后的一系列案件中，最高法院否决了多个废除监管立法与重新分配立法的判例。与之前一样，我们在当下部分没有必要判定究竟是最初的裁决还是之后的裁决存在错误。无论如何，尽管重要的宪法原则屡遭违背，这个国家依旧在顺利维持的事实一目了然。

也许，其中某些重大转折的发生是由于潜在社会状况的发展以某些特定的方式改变了宪法的规定。比如，之前我提到过，在布朗案中，最高法院在否决普莱西案时参考了发生重大改变的公共教育现状。依照某些（但很显然不是所有的）宪法解释的理论，这些社会状况的改变也许意味着普莱西案与布朗案的裁决都是正确的。

但是，某些较微弱的改变无法得到上述理论的支撑。比如，在很短的时间内，就宪法是否保护女性进行特定晚期流产手术的权利，以及几种对竞选资助的管理是否违反宪法规定的问题，最高法院作出了一百八十度的转变。最高法院在解释第十修正案上的无能，也算得上是另一个（尤其令人尴尬的）例子。乍一看，第十修正案似乎不过是一种自明之理。它规定：“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。”从字面上看，修正案文本似乎仅仅是指：如果联邦政府尝试从事某种未得到宪法列举权力（比如约束州际贸易的权力以及宣战的权力）授权的行为，那便是在违反宪法。

在上述文本约束以外，最高法院尝试添加了多个（被认为是来源于第十修正案的）对联邦权力的额外约束。1976年的城市国家联盟诉尤塞里案中，最高法院裁定，第十修正案禁止联邦政府在“传统政府的职能领域”监管州政府，即便是监管属于贸易条款的管辖范畴也不例外。接下来的十年里，最高法院在尝试使用这条新理论的过程中作出了一系列复杂难懂、前后矛盾的裁决。直到1985年，当加西亚诉圣安东尼奥都市运输局案得到判决时，大法官们才最终宣布过去的裁决皆为错误，尤塞里案中的理论“行不通”。判例也就这样被否决了。

由于不满足上述结果，大法官们在1992年的纽约州诉合众国案中尝试重新定义第十修正案的内在限制。纽约州（原告）在案件中认为，在特定情况下，尝试“征用”州政府的行为是违宪的。不难预料的是，最高法院对修正案含义作出的最新定义依旧十分令人费解。如今的最高法院似乎又一次（至少在某些程度上）减少了最新定义的使用频率。

这些令人尴尬的否决都发生在前后不超过十五年的时间内，社会状况的重大变化无法成为解释出现重大转折的原因。这些令人尴尬的否决反倒是由最高法院大法官的变更以及某些大法官观念的改变造成的。针对宪法中联邦权力界限的讨论仍在继续，就此而言，我们无须站边，也可以看清其中部分裁决一定是违反了宪法的规定。

蓄意的违背

可以肯定，在上述案例中，我们假设大法官们至少是在努力遵守宪法的规定。这些裁决是对宪法规定的真诚背离，而不是公然违抗。没有人与宪法的接触是直接的，出现错误也就在所难免。这些错误存在的持久性与必然性意味着，宪法捍卫者们心中最大的担忧其实并不会成为现实。这些错误的存在证明，违反（甚至是频繁且严重地违反）宪法规定的行为并不会导致混乱。即便如此，我们恐怕也应当把真诚违背宪法导致的错误与公然违抗带来的结果加以区分。即便错误本身无法瓦解社会的安宁，公然违抗恐怕就很难说了。

在某些案例中，大法官们蓄意背弃了他们对宪法的理解。拿大法官罗伯特·杰克逊为例。在首席大法官约翰·罗伯茨的提名听证会上，罗伯茨将杰克逊称为他最为尊敬的前任大法官之一。如果抛开背景不谈，这种选择并不令人感到惊讶。尽管没有像其他同事那样出名，从1941年起一直到1954年去世都效力于最高法院的大法官杰克逊受到了众多最高法院学者的景仰。但是，考虑到罗伯茨在听证会上展现自我的方式，他的选择则令人感到惊讶。

罗伯茨在听证会上有过一句著名的类比：他将最高法院大法官比作棒球比赛场上判定好球与坏球的裁判员。他认为，大法官应当完全遵循法律的规定，避免个人观念对法律判决造成影响。考虑到他“好球与坏球”的比喻，罗伯茨对杰克逊的崇拜多少有些令人费解。事实上，与其他同事相比，杰克逊恐怕更加坚定、更加频繁地表明过他对宪法的理解——即便尽到最大的努力，宪法在某些情况下也应当被忽略。

杰克逊任期内的三宗最为重要的案例揭示了上述观点。在第二次世界大战期间，罗斯福政府强行疏散了西海岸的日本裔美国人，将他们安置在内陆近乎集中营似的设施之内。在是松诉合众国案中，最高法院裁定疏散令符合宪法的规定。杰克逊大法官反对多数派判决结果，但理由仅仅是，在他看来，利用法院系统对他认为可能违宪的行为进行裁定是一种错误的做法。他很明确地指出，他对这种违宪行为本身并不反对。

指望或强迫每一道在可能开展行动地区下达的军事命令都符合常规下违宪审查的要求是一种不可行的、危险的理想主义。当一个地区受到的威胁已经严重到必须实施军事管控，最为重要的考虑是命令是否得到成功的执行，而不是命令的合法性。

大约八年后，哈里·杜鲁门总统在朝鲜战争时期命令征收国内的钢铁制造厂，从而避免罢工行为的发生。在胡戈·布莱克大法官撰写的裁决中，最高法院裁定征收属违宪行为。在意见中，布莱克仅仅对宪法的语言进行了应用。杰克逊承认总统的命令应当作废，但是，在他那篇更为闻名且备受颂扬的意见中，杰克逊使用了截然不同的裁决方法。他写道：

一位法官……也许会对现实中用来解决具体行政权力难题的可行的、明确的权力的稀缺感到惊讶。我们对祖辈所做预想（或假设他们在可以看到当下现状的前提下所做预想）的理解，必须通过对像约瑟被传唤去解释的法老梦一样神秘的素材进行猜想才能实现。

至少在某些情况下，杰克逊认为，裁决结果应当考虑“事件的紧迫性与当代的难题，而不是抽象的法律理论”。

在生命的最后一年，杰克逊参与了对布朗案的讨论。与所有其他同事一样，杰克逊联名签署了首席大法官沃伦撰写的废除公立学校种族隔离制度的意见。在他去世以后，大法官私下的议事记录被公之于众。我们如今也就可以了解杰克逊的真实想法。他曾经对同事们说：

这是一个政治问题。对我个人而言，这不算是个问题……

作为一个政治决策，我可以表示赞同，但得附上我的不满——这是在玩弄政治。

在一篇他最终决定不发表的赞同意见的草稿中，他写道：“虽然得出相反的结论并不困难，但是，我实在无法从宪法解释的常规素材中找出依据支撑：由于对学校实施了种族隔离制度，各州与哥伦比亚特区（在此判决发布当日以前）可以被司法裁定为违反了第十四修正案。”

在上述各个案件中，杰克逊大法官都承认曾经支持或参与过在他看来违反了宪法的行动。他认为，针对军事行动的司法检验在于保证行动的“成功”，而不在于确保行动的“合法”。他也主张，总统权力的合法性应当在某些情况下由“事件的紧迫性”而非“抽象的法律理论”决定。他同样认为，最高法院也应当逾越自身的宪法权限，废除州级别的种族隔离法规，即使这些法规符合宪法的规定也不例外。上述事实揭示了存在于美国宪法文化——一种连首席大法官罗伯茨这样标榜司法节制和宪法至上的法学家都会景仰杰克逊的宪法文化——中的一个非常重要的现象。

拥护宪法不服从的人可不止杰克逊一位。比如，我们从大法官们的议事记录中可以得知，在废除种族隔离遭遇“大规模抵抗”的时期，最高法院不止一次地背弃了大法官们理解下的宪法规定，原因是对这些规定在得到执行后可能导致的后果所作出的政治判断。在当下，连斯卡利亚大法官这样十足的原旨主义者都承认，即使他对宪法素材的研究使他坚信，公开场合下的鞭刑并不违反宪法的原始含义，他也依旧会投票支持废除这种刑法。

另外，即便最高法院在所有场合下都遵循了大法官们眼中最为准确的宪法解释，我们依旧需要与其他政治部门的不服从行为进行斗争。许多最受人们爱戴的总统就曾表达过违宪的意愿。比如，尽管托马斯·杰斐逊对路易斯安那购地案是否符合宪法规定抱有极大的怀疑，但是他依旧参与到购地案的谈判当中。在南北战争初期，亚伯拉罕·林肯单方面停止了人身保护令的实施，并且无视了美国首席大法官要求释放某位囚犯的命令。林肯很显然相信，他的大部分（如果不是所有）行为符合宪法规定。但是，他对这些事件的公开声明多多少少可以被理解为：林肯认为自己的行为即便违宪，也是合理的。在国会的一次演讲中，林肯反问道：“在一条法律（人身保护令）以外的所有法律都无法实施的情况下，政府难道要为了避免违反这条法律而分崩离析吗？”[8]

杰斐逊与林肯的决策不光具有很强的影响力，同样也饱受争议。可是，下级政府官员未经纠正的违宪行为却更加频繁。大部分的法律问题都无法得到最高法院的审理，最高法院也颁布了众多的原则，使得某些问题无法得到任何法院的裁定。包括政治问题原则、无审判价值原则、成熟原则、适格性原则、国家机密特权原则以及其他多种形式的主权与公务赦免原则在内的规定，就阻止了法院对许多重要的宪法问题作出裁定。这些准则在一定程度上赋予了政客们可以依照自我意愿选择服从或违抗宪法的权力。

政客们又是怎样使用这种权力的呢？他们其中有些人无疑是在竭尽全力地尝试遵守宪法的规定，但是，还有一些人的做法却截然不同。拿具有党派偏袒性的选区更改为例。最高法院曾经在一项多数意见中裁定，具有党派偏袒性的选区更改属于政治问题，因此法院无法对其进行裁定。重要的是，这项裁决并不意味着最高法院认为这类更改选区的做法是符合宪法规定的。最高法院仅仅是裁定，在这个问题上缺少司法可控标准，法院因此无法作出裁决。

在摆脱了司法部门监督以及复杂电脑程序的帮助下，州立法者们为了赤裸裸的党派目的频繁地、过分地操控着选区的界限。任何对这种做法有一丝了解的人都不会认为，大部分立法者在从事这些勾当时会认真地考虑宪法的约束。因此，至少在这种情况下，最高法院对宪法规定拒绝提供司法执行，就意味着根本没有执行，而可以预见的后果，则是宪法不服从。

部门主义

充满矛盾意味的是，当政客们认为自己是在服从宪法时，宪法不服从依旧可能出现。拿亚拉巴马州最高法院首席法官罗伊·摩尔为例。摩尔法官命令在一幢州法院大堂内为“十诫”设立了一座巨型纪念碑。联邦地方法院要求他拆除纪念碑的命令也被他断然拒绝了。于是，州政府内的道德评审小组命令将他开除出法院。依照评审小组组长威廉·汤普森的说法，汤普森及其同事迫不得已作出此项决定的原因是：“首席法官违抗联邦法院命令的行为是将自己凌驾于法律之上。”

乍一看，我们可能会觉得，正如汤普森认为的那样，惩罚摩尔法官是对法治与宪政的维护。但事实上，在摩尔法官看来，对他的惩罚却有着近乎截然相反的含义。不赞成摩尔法官立场的人也可以体会到汤普森观点具有的讽刺意味。我们理当服从的“法律”应当是宪法本身，而并非某位联邦法官对宪法规定作出的错误解释。当然了，如果联邦法官的解释是正确的，那么遵守这种解释便等同于服从宪法。但是，如果正如摩尔法官认为的那样，联邦法官的解释是错误的，那么，即便摩尔法官是在违抗联邦法官的错误决定，他也是在服从宪法的规定。

重要的是，开除摩尔法官的评审小组并没有就联邦法院是否作出正确的裁定得出结论。评审小组很显然是在认为，就算正确理解了宪法的人是摩尔法官，而并非联邦法官，开除摩尔法官的做法也是合理的。

道德评审小组作出此项决定的原因显而易见。评审小组担心，如果每个人都可以自行决定宪法的含义，天下岂不是要大乱了。这种担忧意味着，常规意义下支持宪法服从的理论把导致混乱的起因给弄反了。一般意义下的理论认为，没有宪法就会导致混乱，但事实上，对宪法的忠诚反倒具有导致混乱的风险。如果每个人都有义务或被允许遵守在各自看来最为准确的宪法解释，那么，等级般、秩序般的化解纠纷的体系便不会存在。宪法服从则会导致公民不服从的泛滥。任何人只要认为某项法规有悖于宪法就可以通过援引宪法服从义务的方式自由地违抗那项法律规定。

等级秩序的拥护者们则认为，上述结果是令人无法接受的。他们坚持主张：如果想确立一种可行的政府体制，我们必须掌握一套可以解决宪法纠纷的权威途径。但是，他们时常忽略的是，这种解决纠纷的途径意味着，为了实现公共秩序，特定个体必须放弃服从在他们看来得到正确理解的宪法义务。

当然了，当特定个体对宪法作出错误解释时，上述结果是没有问题的。如果摩尔法官误解了宪法的含义，那么，对宪法忠诚的要求与对等级秩序的要求便会双双得以实现。但是，当像摩尔法官这样的特定个体对宪法作出了正确理解时，问题便会产生，上述两种要求便会互相矛盾，我们也会面临是否将等级秩序凌驾于宪法服从之上的问题。对摩尔法官作出开除处理的道德评审小组很显然是认为，等级秩序要比宪法服从更为重要。评审小组裁定，即便联邦地方法院的裁决结果与宪法规定不符，摩尔法官也有义务遵守联邦地方法院的决定。

在某些案件中，尽管宪法解释存在错误的事实是毫无疑问的，但联邦最高法院依旧作出了类似于上述的裁定。比如，在沃克诉伯明翰市案中，最高法院在假定某条禁止特定民权示威活动的禁制令属违宪的情况下，依旧根据案件的事实裁定：示威者有义务遵守禁制令的规定，而且，监禁那些违反了（假定存在违宪现象的）禁制令的示威者的做法也是合理的。类似的还有，最高法院一再要求下级法院遵守最高法院先前判例的规定，即便当最高法院认为判例存在错误且应当被否决时也不例外。斯卡利亚大法官最近总结了这种规范：最高法院

一直认为，“否决其先前判例是最高法院独自享受的特权”。即使司法原则的变更“严重削弱了”……最高法院的先前判例，以及当先前判例“看似是建立在其他已被否决的裁决基础上”时，上述规范依旧成立。

如果宪法自身要求其实体规定屈从于等级秩序的话，上述一切讨论就不存在问题了。比如，如果宪法规定言论自由的实体权利可以被最高法院的一项对第一修正案实体规定的错误裁决所取代，那么，对宪法忠诚的要求与对等级秩序的要求就不会存在矛盾。我在接下来的讨论中会阐述这个话题。但在此之前，我们需要更加细致地探索一下这两个目标之间存在的潜在冲突。

我们假设，如果国会或总统认为，为了忠实于他们曾经作出的支持并捍卫宪法的宣言，他们需要从事某些与最高法院的裁决相违背的行为。那么，他们还应当服从最高法院的裁决吗？部分学者主张一种被称为“部门主义”的理论，即每个政府部门都有权力坚持主张各自对宪法的解释。

部门主义可能会以不同的形式呈现，其中包括相对激进与相对温和的部门主义理论。最为温和的部门主义理论主张，当行政与立法部门行使各自不受司法审查的、独立的合法权力时，它们应当分别对宪法作出各自的裁定。比如，即便最高法院在之前的判例中裁定某项立法属于宪法中列举的国会权力，某位国会议员依旧可以参照自己对宪法列举权力相对狭隘的理解投票反对此项法案。他同样可以投票支持某项对国会权力的解释比最高法院可能作出的解释更为宽泛的法案。类似的情况也可能发生在总统身上。总统可以否决某项在他看来属于违宪，但极有可能得到最高法院认可的法案。他也同样可以签署某项会被最高法院否决的法案。布莱特·卡夫纳法官，一名就职于美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的法官，在奥巴马总统的医疗法案问题上就支持此类部门主义理论的应用。他曾写道：“依照宪法，总统如果认为某项管控私人个体的法规违反了宪法，他可以在法院裁定这项法规符合宪法规定的情况下依旧拒绝执行这项法规。”

一种更为激进的部门主义理论强调，最高法院的裁决结果对案件当事人存在约束作用，但是对其他部门与个人没有约束意义。这些部门与个人可以对宪法进行自由的解读，即便所涉及的案例与法院刚刚裁定的案例完全类似也不例外。林肯就是以这种方式对待那个否决了国会在美国领土内禁止蓄奴行为的斯科特案的。林肯承认，虽然最高法院的判决结果决定了德雷德·斯科特本人的状况，但是他认为，总统与国会依旧有权遵照各自的主张在更加宽泛的领域处理领土内的奴隶制问题。在不远的过去，里根政府的司法部长埃德温·米斯就主张使用这种类型的部门主义理论。对于低级法院的判决结果，行政部门时常会拒绝在某个巡回区内服从另一个巡回区内的美国联邦上诉法院所作的判决结果。

在对布朗案的“大规模抵抗”达到顶峰时，许多南方官员也同样主张此类部门主义理论。他们坚持认为，如果没有在特定裁决中被要求服从布朗案的判决，他们就没有义务服从布朗案的判决结果。在库珀诉阿伦案中——一宗源于解除小石城公立学校种族隔离的案件，最高法院否决了这种立场，并且裁定，最高法院的裁决结果对所有政府官员都具有约束作用。显而易见，库珀案其实无法终止这场争议。正如我接下来要讨论的那样，部门主义的支持者们其实可以坚持主张，其他政府官员有权就库珀案的裁决本身与最高法院持不同意见。

第三种部门主义理论最为极端。这种理论主张，在某个案件中，政府官员有权依照各自对宪法的理解行事，即便最高法院在案件中作出了截然相反的裁决也不例外。如今已经很少有人支持这种立场了。当最高法院要求理查德·尼克松交出可以证明其罪行的椭圆形办公室谈话录音时，尼克松对最高法院决定的默许就是他明确拒绝使用这种部门主义理论的典型案例。类似的例子还有：对最高法院要求他归还之前为避免罢工而征收的钢铁制造厂私人所有权的决定，杜鲁门总统同样表示了服从。

但是，要知道，一些最受人们爱戴的总统曾经就使用过或威胁使用过这种激进的部门主义理论。托马斯·杰斐逊曾经明确表示，他不会遵守法院可能颁布的，要求他的国务卿将一封司法委任状颁发给一名由前任总统约翰·亚当斯认命的地方法官的指令。（在马伯里诉麦迪逊案中，最高法院在意识到对案件缺乏管辖权后，最终还是没有颁布上述命令。）亚伯拉罕·林肯也拒绝执行首席大法官罗杰·托尼要求他释放一名联邦囚犯的决定。当最高法院似乎要对撤销合同中“黄金条款”的法案作出否决时，富兰克林·罗斯福为抵制最高法院的裁决制定了应急措施。但是，由于最高法院最终还是对法案作出了支持的裁定，这些措施也就没有得到实施。同样的，罗斯福也曾经威胁道，就算是违抗最高法院的命令，他也要组建特别军事法庭，处决德国派出的捣乱分子。

尽管历史上有过先例，但部门主义在美国法学领域顶多算得上是一种异常现象。在大部分情况与背景下，公众与法学家们在面对宪法问题时都会遵从司法至上的理念。司法至上的确也已经被认定为“法治”的同义词了。因此，我们在这里有必要指出，它们其实是两个截然不同的概念。的确，司法至上包含了“秩序主宰”的理念。我们之所以接受司法至上，是因为在某些情况下，我们无法同时维护法律与秩序。司法至上的支持者们正确地指出，如果缺少了司法至上，我们将有可能受到混乱的、充斥着矛盾的宪法解释的洗礼。但是，如果司法至上得到了维护，我们便会逼迫其他政府部门的工作人员违背他们曾经作出的“支持并捍卫《美国宪法》”的誓言。

上述理论中的问题可以通过一种方式解决。如果宪法内有规定将决策性等级制度凌驾于对宪法实体内容的忠诚之上，那么，秩序与宪法服从之间的矛盾也许可以得到化解。司法至上的部分支持者们认为，宪法的确设立了这种等级制度，并将最终的决定权留给了最高法院。如果宪法本身强迫服从最高法院裁决，那么，造成宪法不服从的因素则来源于部门主义，而非来源于对最高法院裁决的顺从。

但是，我们为何又要相信宪法强迫执行了司法至上的理论呢？在有些情况下，司法至上的支持者们似乎颠倒了论证的顺序。他们没有从宪法的语言入手，而是将前提条件设定为：宪法解释不应当造成社会的混乱。因为缺少了用来彻底解决宪法分歧的方法会导致混乱，宪法因此必定是囊括了这种解决分歧的方式。

应当一目了然的是，上述论证不过是这种学派用来规避而非解决宪法服从难题的另一套花招罢了。很显然，依照这种理论，某些人可以对宪法作出“实用”的解读——每当对宪法实体规定的服从造成极为糟糕的后果时，宪法的规定便可以被忽略。在杰克逊大法官著名的附带意见，即权利法案不是“自杀协议”中，或者在斯卡利亚大法官最近提出的，在某些案例中“常识”应当决定司法解释的观点中，这种解读方法得到了完美的体现。

同样一目了然的是，如果宪法的确允许我们在“常识”要求我们违反宪法实体规定的同时忽视宪法的话，违背宪法的诱惑力便会大大地降低。但是，问题在于，如果我们纯粹是为了获取这种灵活性才去解释宪法的话，强迫宪法服从的意义就没那么强烈了。在这里，我们有必要再次强调，宪法服从只有在当宪法强迫我们从事某件我们不希望从事的行为时才有影响力。如果宪法只要求我们从事那些我们原本就希望从事的行为，那么，宪法服从就没有多大的实际作用，宪法服从的规定也无法成立。

可是，如果我们假设，有人将反部门主义理论不光理解为建立在伪装下的实用主义基础之上，那么，有没有可能在不假设宪法的含义出自“常识”的情况下，通过使用常规的宪法解释方法“挤出”司法至上的结论呢？

不幸的是，这种潜在的理论实在是行不通。宪法的文字及国父的声明中都不存在支持这种立场的明确内容。如果宪法起草人曾经被明确要求认可这种立场，那么，他们会投票支持某项明确规定——强迫所有政治家服从最高法院的错误决定——的可能性并不大。这种规定相当于将可以单方面修正宪法的权力赋予了最高法院的多数派法官们。如果真要假设起草人拥护这种激进立场的话，我们必须得有充分的文字证据作为支撑才行。

无论如何，几乎所有人都反对部门主义理论，甚至在那些几乎所有人都承认宪法不禁止部门主义的例子中也不例外。比如，假设一个州的最高法院对某个联邦宪法问题的裁决在州初审法院看来是错误的。很显然，联邦宪法没有涉及州司法系统决策制定的等级制度的相关内容。但我相信，几乎所有人都会同意，州初审法院有义务遵守州最高法院的裁决结果，即便这种裁决结果在初审法官看来违反了联邦宪法也不例外。这个例子反映出，在宪法对等级秩序没有规定的情况下，等级秩序是如何凌驾于宪法实体规定之上的。

当然了，只有当我们认为，那个假定对宪法的解释拥有决定权的个体作出了错误决定时，部门主义的矛盾才会存在。如果我们假定存在解决宪法问题的“正确答案”，那么，部门主义是否会造成宪法不服从就取决于最高法院、行政部门或立法部门的官员是否掌握了“正确答案”。也许，部门主义的问题可以通过对谁最有可能掌握正确答案的概括性总结得以解决。但是，这种方法也同样会因为宪法分歧的存在而无法生效。因为我们无法就宪法的含义达成共识，我们也无法对最有可能作出正确解释的体制结构达成一致。

这一切导致我们处于一种进退两难的局面。如果部门主义被采纳，我们就需要应对宪政主义者们恰恰期望避免的混乱。如果部门主义被否定，部分政府官员将会由于自身对宪法的理解而违抗宪法的规定。但事实却是，恰恰是这种不服从保全了社会的安宁。

宪法补偿与遵循先例

也许，我们至少可以从以下事实中得到安慰：对部门主义的否定使得最高法院可以自由地服从大法官们理解下的宪法。但在某些案例中，大法官们却将对宪法的不服从刻入了经由他们颁布的宪法原理当中。有两个主要的例子：一是违宪行为的补偿，二是遵循先例原则。

宪法补偿的例子包括第四修正案的证据排除法则。最高法院在前后半个世纪一直坚持认为，通过违宪的搜查方式获取的证据至少在某些情况下是不可以在审判中得到使用的。近年来，尽管还没有将排除法则彻底废除，最高法院还是大大缩小了排除法则的适用范围。

当代最高法院对排除法则作出大规模限制的原因之一在于，这种法则被认为无法实现任何一般意义上的“补偿”。补偿通常是为了弥补受害者所受的伤害，从而将受害者还原到没有受伤时所处的状态。比如，如果某起由过失导致的车祸给某位受害者造成了伤害，那么，当受害者获得足够数目的、用来支付其医疗费以及弥补其所受伤痛的赔偿金时，这种伤害便得到了赔偿。

作为一种补偿方式，排除法则存在的问题是：由无理搜查造成的宪法伤害既不是对被告人实际所犯罪行作出的有罪判决，也不是可以证明被告人有罪的可靠证据的使用。第四修正案的目的不在于避免有罪的人逃脱判决，其用来避免的宪法伤害是对被告人自由与隐私的侵犯。

这种伤害与证据压制之间不存在任何赔偿性的逻辑关联。如果一名警官开车撞倒的行人恰巧是正在逃跑中的银行劫匪，这并不意味着银行劫匪有权保留他抢来的钱。我们在这里关注的伤害是车祸给劫匪造成的人身伤害，而不是劫匪无法逃脱法律的惩罚。因此，这里的充分补偿便是警官为劫匪所受的人身伤害作出相应的赔偿。

类似的，如果警察实施了一场无理的搜查或扣押，那么，我们关注的伤害并非是罪犯得到的判决，而是违宪行为造成的尴尬、羞辱或人身伤害。因此，这里的充分赔偿是向受害者支付用来弥补其所受伤害的补偿。我们没有理由相信，对被告人而言，证据压制的价值与（我们关注的）用来弥补被告人所受伤害的赔偿存在对应的关系。如果略微地侵犯第四修正案的权利可以导致被告人逃脱谋杀罪的判决，那么通过排除可定罪证据的形式赋予的补偿“数额”就过高了。如果严重地侵犯第四修正案权利仅仅避免被告人被处以短期缓刑处罚，那么补偿的“数额”就过低了。

如今的最高法院依然坚持对某些证据进行排除。原因并非在于对证据的排除可以补偿之前对第四修正案权利的侵犯，而在于节制未来类似行为的发生。如果一名警官清楚，通过非法搜查手段获取的证据在未来不可以得到使用的话，那么，至少在法院看来，他从事非法行为的可能性会小很多。但是，多大规模的节制是有必要的呢？宪法不服从的问题就从这里浮现出来了。

通过权衡排除证据的成本与（各种情况下）排除证据带来的节制效果，如今的最高法院决定了排除法则的适用范围。比如，当警官依照某张经由法官签署的有效但存在违宪现象的搜查令执行公务时，排除的成本就很高。法院会认为，在类似案件中使用排除法则会导致相对多数的罪犯获得无罪宣判。但与此同时，由于相对少数的非法搜查会在未来得到预防，排除带来的节制效果就相对较低。排除法则因此不适用于此类案件。考虑到当下最高法院的政治倾向，法院会在很多以及更多的案件中使用上述理论限制排除法则的应用就不足为奇了。

一直以来，自由派都对上述裁决结果表示强烈的反对。但是，就我们当下的讨论而言，最为重要的一点是，连自由派都不认为政府在所有情况下都有义务预防违反第四修正案权利的行为。这种义务如果真的存在的话，排除法则便不再是我们担心的问题。违反第四修正案的警官们将面临终身监禁甚至死刑的惩罚。没有人相信这种做法是有必要的。任何认真思考过这个问题的人都会意识到，违宪行为存在一种最为适宜的程度。在某个程度上，预防更多违宪行为的成本其实并不值得。就宪法是否应当在特定情况下遭到违反的问题而言，人们其实并不存在分歧。唯一的真正分歧在于，多少违宪行为是可以容忍的。

当然，在某种意义上，如同我们不“希望”出现像交通事故死亡及谋杀致死的事件一样，我们并不“希望”违宪行为在现实中存在。在一个完美的、预防工作没有成本的世界里，交通事故死亡、谋杀以及违宪行为都不会存在。但是，我们并不生活在这样的世界里。宪法服从是有成本的。如果没有的话，宪法不服从的诱惑就不会存在。排除法则的理论揭示了，当成本过高时，我们被诱惑征服，选择不服从宪法的事实。

在对待遵循先例原则时，最高法院也运用了相同的分析方法。不同的是，排除法则涉及的是未来的违宪行为，遵循先例原则却是与最高法院正在处理的违宪行为有关。遵循先例原则指出，在许多案件的裁决中，最高法院应当遵照自己先前设定的先例。这并不是一个硬性规定。如上所述，不少最为知名的最高法院判决都否定了先前的判例。即便如此，我们只要略微浏览最高法院的过往案例就会发现，遵照先例原则对大部分最高法院的决策都起到了至关重要的影响作用。在绝大部分此类案件中，大法官们没有花太多甚至任何精力揣摩宪法的语言与历史，而是仅仅分析了过往的判例。之所以这样做，是因为在一般情况下，案件的结果是由这些过往判例而并非宪法本身决定的。

虽然乍一看上去并不明显，但是，遵循先例原则给违宪行为提供了详尽的理由。这是因为，只有当大法官们认为之前的判例存在错误时，遵循先例原则才会有影响作用。毕竟，如果之前的判例是正确的，那么，对判例的遵守则来源于宪法本身的规定，而并非遵循先例原则。换句话说，只有当先前判例存在错误时，那个判例才会有实际的影响力。至少从理论的角度上讲，如果之前判例是正确的，最高法院应当（即便在先前判例不存在的情况下）得出相同的判决结果。遵循先例原则旨在对先前判例作出服从，因此，遵循先例原则只适用于大法官们作出错误决策的案例中。当然，遵循错误先例就等同于宪法不服从。

在某些案例中，谨慎的法官会对某项判决的对错与否把持不定。但是，我们得注意，在这种情况下，遵循先例原则与司法谦抑还是有区别的。某位谨慎的法官也许会意识到，他并不是接触案件事实的唯一法官，并且在就某个宪法问题作出裁决之前，会把前任法官得出某个结论的事实作为衡量的标准之一。当某位法官对正确的裁决结果抱有疑虑时，他也许会干脆全盘遵照前任的判决结果。

类似的，法官也许会以对待案情摘要、学术评论或（更具争议地）对待其他法律系统判决结果的方式看待之前的判例。但是，全盘考虑了正确判决结果的法官并非是在奉行（至少我定义下的）遵循先例原则。即便法官受到了先前判例观点的影响，或借鉴了前任的立场，遵循先例原则依旧没有得到应用。这是因为，当法官依照这些因素作出某项判决时，这项判决归根结底还是属于他自己的。遵循先例原则只有在当法官自身已经作出判决时才具有影响力。遵循先例原则并非逼迫法官在被其他素材说服的情况下摒弃所作的判决结果，而恰恰是在没有被说服的情况下抛弃所作的决定。比如说，也许某位法官在考虑了其他法官的观点之后，依旧认为宪法要求对之前的判例作出否决。但是，遵循先例原则指出，至少在某些案例中，法官应当抛弃这种观念并遵守在他看来存在错误的判决。

最高法院制定了一整套法学体系来解释遵循先例原则的适用范围。最高法院提出了以下的考虑因素：对先前判例的依赖性，之前规定的可行性，先前判例存在错误的严重性，以及先前判例被后续判例削弱的程度。我们从这些条件中可以清晰地看出，事实上，最高法院恰恰是在重复使用它在排除法则的问题上使用过的策略。最高法院是在权衡持续的违宪行为造成的伤害与纠正违宪行为附带的成本。在有些情况下，纠正违宪行为的成本是过高的。

部分遵循先例原则的支持者对上述理论作出的回应是：遵循先例原则本身属于宪法的规定。这些人援引立宪时期法官们频繁遵照自身所设先例的事实坚持强调，遵循先例原则是起草人理解下的“司法权”的一部分。这便与司法至上的理论使用了同一种理论框架。就好比宪法本身可以被理解为向法官赋予了宪法文字含义的最终解释权一样，宪法也可以被理解为要求法官遵守自己设立的错误的先前判决。如果表面上背弃宪法的实体规定本身属于宪法的规定，那么，这种背弃就根本不应当被视为背弃。

如果这种理论听起来自相矛盾的话，那是因为它会导致非常极端且难以置信的后果。至少从司法执行的角度上看，将遵循先例原则视为宪法规定实际上会“吞噬”宪法其余部分的内容。另外，如果将遵循先例原则与司法至上的理论结合起来，结果便会超出司法执行本身。这两个概念的综合意味着，甚至在所有人都意识到某项宪法规定遭到违反时，宪法都会强迫所有政府部门违背那项宪法的实体规定。

为了解释这种现象，我们可以假设以下这个极端且具有局限性的例子。假设最高法院在某个判决中明确声明，最高法院压根就不受宪法的制约，有作出任何判决的权力。只要上述条件成立，遵循先例原则在被严格遵守的情况下就意味着，未来的最高法院会将宪法视为一纸空文。在此之上，即便是未来的最高法院意识到当初的声明本身违反了宪法，其他所有政府部门也依旧有义务服从那个声明。换句话说，这种声明意味着，我的终极目标——永久颠覆宪法义务——得到了实现。但是，如果遵循先例原则来源于宪法规定的话，上述颠覆的实现就必须建立在宪法服从的基础之上。一部默认自身无意义的宪法根本不值得人们服从。

一种对上述假想的合理反应是，它过于极端，没有实际意义。不幸的是，最高法院并非有意将整部宪法看作无意义的。但是，如果在某天，最高法院真的这样做了，未来的法院很有可能会利用遵循先例原则被赋予的内在灵活性将这种裁决推翻。

但是，尽管现实中遵循先例原则的应用并非如此极端，这些应用依旧存在相同的根本问题。大法官们不太可能废除整部宪法，但是，遵循先例原则使他们有权废除宪法的重要部分。宪法本身真的有可能赋予了法官某种权力，可以永久性地更改在起草人看来重要到应当被植入宪法文本的实体规定吗？遵循先例原则的问题尤为严重，原因还包括它以牺牲那些节制的、顺从的法官为代价强化了那些傲慢的、存在蓄意动机的法官。那些承担高风险且造成严重错误（甚至蓄意造成错误）的法官，可以指望这些错误得到确立，而那些情愿顺从于前任立场的法官则会给法律带来较小的影响。

上述一切都不是在证明应当废除遵循先例原则。也许，保证法律的稳定性要比服从宪法承诺更为重要。到目前为止，读者们应当很明显地看出，我从一开始就不相信宪法规定应当是被视为具有绑定作用的承诺。就目前的讨论而言，关键点在于法律的稳定性与宪法承诺相互对立。这便是为什么使用遵循先例原则的法官会努力在作出正确裁决的必要性与解决存在争议的必要性之间作出权衡的原因。因此，捍卫宪政主义理论的前提条件其实被弄反了：从遵循先例原则的例子中可以看出，应该是宪法服从，而非宪法不服从，可能导致混乱。

不服从与稳定性

我希望上述例子足以证明，只要花点心思，违宪行为的案例在我们身边比比皆是。正如我之前证明的，即便假设我们对宪法规定的实际含义持怀疑态度，违宪行为也是显而易见的。当然，如果放宽上述假设的话，违宪行为也许会更为常见。当发现周围的同事投票支持了富兰克林·罗斯福的一项新政措施时，詹姆斯·麦克雷诺兹表示：“说起宪法，它似乎已成为过去的说法不足为过。遗憾与耻辱已降临我们。”在杰拉尔德·福特（也就是未来的福特总统）还是参议院少数派领袖时，他提出一项决议，弹劾威廉·O.道格拉斯大法官。原因是在福特看来，道格拉斯曾经从事过多次持续且极为严重的违宪行为。包括奥巴马总统在内的当代自由派也多次针对最高法院逾越宪法权力的违宪行为提出过批评。

如果我的分析是正确的话，那么，人们至少会对违宪行为存在“重叠共识”。重叠共识由政治哲学家约翰·罗尔斯提出，指存在分歧的群体对某件事物建立在不同理由之上的共识。罗尔斯也许是当代自由立宪主义最为伟大的捍卫者。他相信，这种立宪主义是建立在这种重叠共识的基础之上的。但极具讽刺意味的是，人们对普遍存在的宪法不服从也应当达成共识。大法官麦克雷诺兹、少数派领袖福特与总统奥巴马之间并不存在太多共识，他们对宪法解释的关键性要素也更不会达成一致。但是，无论他们之间存在怎样的分歧，他们都应当承认，像最高法院对之前判例的否决、对特定种类部门主义的排斥，以及对宪法理解存在的分歧本身，都揭示了宪法频遭违反的事实。

仅仅强调政体无法从普遍存在的违宪行为中幸免于难的观点是远远不够的。这种观点并不成立，充其量，我们是受到了另一种理念的支配——社会的凝聚依托于人们对宪法服从抱有的幻觉。根据这种时常可以和政治理论家列奥·斯特劳斯联系起来的理论，我们并非需要宪政本身来避免灾难的降临，我们需要的是具有足够说服力的“高贵的谎言”使天真的美国人民相信宪政是存在的。

我们应当意识到，这种理论的本质是一种对美国人民的水平提出的极具藐视意味的精英主义观点。用来支撑此观点的证据很少，甚至并不存在。这种观点假设，对行家们而言，以蓄意歪曲事实的方式操纵大众是合法、可行且必要的。

当然，这种观点也许并非有错。我会在下一章中延续对这个观点的讨论。但是，就当前的话题而言，重要的一点在于，无论这种观点错误与否，它事实上给我的理论提出了支撑而并非反驳。“高贵的谎言”立场并非我们实际应当遵守宪法的规定，而是我们应当通盘考虑怎样才能创建一个顶级的国家。“高贵的谎言”的支持者们认为，通盘考虑的最佳判断是，对他人的蓄意操控可以帮助实现我们最终的目标。也许这种观点是正确的，但是，它应当经受检验与讨论。这种讨论与宪法的含义、詹姆斯·麦迪逊的原始意图，以及我们遵守宪法文本的政治义务不存在任何关联。换句话说，这恰恰是宪法服从的罪恶理论在被抛弃以后，我们可以开展的讨论。