中国的违宪审查制度

三、中国的违宪审查制度

(一)我国违宪审查制度的现状

1954年《宪法》最早确立由最高权力机关监督宪法实施的体制。第27条第3项规定全国人民代表大会监督宪法的实施;第31条第6项、第7项规定全国人民代表大会常务委员会监督国务院、最高人民法院和最高人民检察院的工作，有权撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，有权改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议等。1978年《宪法》不仅明确规定了全国人民代表大会有权监督宪法和法律的实施(第22条第3项)，而且把解释宪法和法律作为全国人民代表大会常务委员会的职权予以明确化(第25条第3项)。我国现行《宪法》沿袭1954年《宪法》和1978年《宪法》的规定，仍然采用最高代表机关监督宪法实施的体制。现行《宪法》在原有规定的基础上，总结我国的实践经验，借鉴其他国家的有益做法，进一步丰富了我国的违宪审查制度，形成了现行的富有中国特色的违宪审查制度。

1.违宪审查模式

根据现行《宪法》第62条、第67条的规定，全国人民代表大会及其常务委员会负责“监督宪法的实施”。这就表明，在我国全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会有违宪审查权，是违宪审查的主体。同时，现行《宪法》第70条和《全国人民代表大会组织法》第37条第3项规定全国人民代表大会各专门委员会协助全国人民代表大会及其常务委员会进行宪法监督和违宪审查:全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会等专门委员会，在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的领导下，研究、审议和拟订有关议案;审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院制定的行政法规和颁布的决定与命令，国务院各部、各委员会颁布的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会制定的地方性法规和做出决议以及省、自治区、直辖市的人民政府颁布的决定、命令和规章，提出报告。2004年5月，全国人民代表大会常务委员会在法制工作委员会下新设了法规审查备案室。按照《宪法》和《地方人民代表大会及其常务委员会组织法》的规定，地方各级人民代表大会及其常务委员会也负有保障《宪法》和法律在本行政区域的遵守和执行的责任。现行《宪法》还规定全国人民代表大会及其常务委员会可以组织关于特定问题的调查委员会。《宪法》第61条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”

综上可见，我国采用的是代议机关审查模式，体现了社会主义国家以权力机关监督宪法实施的共同特点。

2.违宪审查的对象

现行《宪法》第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触;一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究;任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”《立法法》第88条规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例;全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。因此，我国法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都被纳入到违宪审查的范围。

3.违宪审查的形式

我国采用事前审查和事后审查相结合的审查方式。具体表现为全国人民代表大会及其常务委员会对规范性法律文件进行事先批准或备案以及特定主体的提请审查。现行《宪法》第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”同时《宪法》第116条规定:“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”《立法法》第89条规定:“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关备案:(一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;(二)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;(三)自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”

我国《立法法》第90条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”可见，在我国一切国家机关、社会团体、企业事业单位和公民个人都可以作为违宪审查的提请主体。

4.违宪审查的法定程序

我国《立法法》第91条规定:“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。”“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”

基于全国人民代表大会及其常务委员会的性质和地位，全国人民代表大会及其常务委员会对认为违反宪法的规范性法律文件有权予以撤销或改变，对违反宪法的行为有权确认无效，对实施违反宪法行为的领导人有权予以罢免。

从我国宪法和相关法律的规定可以看出我国目前违宪审查制度的特点是:审查主体和提请主体具有多层次性。我国的违宪审查主体主要由国家最高权力机关——全国人民代表大会，它的常设机关——全国人民代表大会常务委员会及其专门机构——各专门委员会三个层次构成。此外，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会下设的法规审查备案室以及地方各级人民代表大会及其常务委员会也负有保障宪法和法律在本行政区域的遵守和执行的责任。我国违宪审查的提请主体包括一切国家机关、社会团体、企业事业单位和公民个人;审查机制体现了较强的政治性，而非法律性。我国的违宪审查体制源于我国的人民民主专政的国体和人民代表大会的政权组织形式，而没有设计专门的违宪审查机构，人民法院和人民检察院都无权对规范性文件进行合宪性审查;审查方式多样。我国《宪法》既有事前审查的宪法规定，如第116条关于民族自治地方权力机关制定的自治条例和单行条例生效前的批准备案制度;也有事后审查的宪法规定，如第67条关于全国人民代表大会撤销违宪法律文件的规定。

(二)我国违宪审查制度的不足

尽管我国自现行《宪法》建立违宪审查制度以来取得了长足的进步，但是目前我国的违宪审查制度在实践的过程中还是暴露出许多缺陷和问题，如不积极加以解决，势必会阻碍宪政建设。

1.缺乏专门的审查机关

我国虽然存在由国家最高权力机关——全国人民代表大会，它的常设机关——全国人民代表大会常务委员会及其专门机构——各专门委员会组成的多层次宪法实施保障机关体系，但它们都不属于专门的违宪审查机关，这在实践中出现了几个方面的问题:首先，全国人民代表大会组成人员接近3000人，虽不乏法律人才，但不便于从事专门的违宪审查工作;全国人民代表大会每年才一次全会，这不便于及时发现和解决违宪问题;全国人民代表大会有15项职权，无暇专注于违宪审查工作。全国人民代表大会常务委员会组成人员有近200名专职人员，每2个月才一次全会，其职能达21项。各专门委员会的宪法实施保障职能非常有限，因为它们都由全国人民代表大会及其常务委员会交付任务，而无权自行审查违宪案件，更不会主动处理宪法监督问题;同样存在众多职能;它们的决定不具有终结效力，是否违宪还得由全国人民代表大会及其常务委员会裁定。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会下设的法规审查备案室及地方人民代表大会和常务委员会也存在类似问题。这些都严重影响了违宪审查权的行使。其次，存在“自己监督自己”的问题。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会是我国制定法律的机关，如何能依靠它们对自己制定的法律进行监督，这显然违背了“自己不能做自己的法官”这一基本法治原则。也正因为如此，在我国违宪审查的对象里对法律以上的规范性文件(包括宪法和基本法律)的合宪性审查问题根本没有涉及。

2.缺乏具有可操作性的违宪审查机制

宪法虽然规定了宪法的制裁性及制裁措施，但缺乏具体的程序性规定和可行的违宪审查标准(许多宪法语言模糊)，使得违宪审查工作实际上无法有效开展;我国《宪法》第5条第3款关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定确立了宪法的制裁性，但在司法实践中，1955年和1986年的最高人民法院的司法解释却认定宪法不能作为法院论罪科刑的依据，这实质上是违宪之举。我国还未建立起实质有效的违宪审查机制和宪法诉讼制度。现有的违宪审查程序性规定也是极不完善，如关于提请审查的形式，受理的条件和期间以及处理的形式等内容都没有明确的规定，这也是实践中社会组织和公民个人提请的违宪审查无法成功的原因之一。

(三)我国违宪审查制度的完善

如何完善我国的违宪审查制度，理论界提出了许多见解，建立专门的违宪审查机构是大家的共识。目前，我国学者的设想主要有以下几种方案:第一，在全国人民代表大会下设立和全国人民代表大会常务委员会平行的宪法委员会;第二，在全国人民代表大会常务委员会下设立宪法委员会，作为它的一个专门的委员会;^[8]第三，设立宪法法院;^[9]第四，由最高人民法院履行违宪审查职能^[10]，主张宪法监督司法化，建立宪法诉讼制度;第五，采用复合制的违宪审查方式，在全国人民代表大会下设立宪法委员会，同时在最高人民法院下设立违宪审查庭，共同行使完整的违宪审查权。^[11]这些方案各有优点，同时在理论上和实践中又有不可克服的缺陷。

针对此问题，我们必须从中国国情出发，既反对盲目地照搬和借鉴国外做法，也不能借口中国国情而因循守旧，应尽可能地在现有框架下设计和实行。首先，坚持从我国的根本政治制度出发。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，人民代表大会是国家的最高权力机关，其他机关都从属于人民代表大会，对其负责受其监督。因此，我国违宪审查制度的完善要坚持这一基础和前提。其次，加快专门违宪审查机构的设立。在不违背上述前提的基础上，不管采取何种方式，建立专门的违宪审查机构都是当务之急。只有这样，违宪审查的工作才能常态化和固定化。再次，加快制定专门法律，完善违宪审查的程序性规定。最后，扩大审查对象的范围。目前我国的违宪审查大多集中在对法律等规范性文件的审查上，我们还应该把违宪审查的范围扩大到国家机关和对公民权利的保障方面。

【司法考试关联知识点】

宪法实施保障的内容，宪法实施保障的体制，宪法实施保障的基本方式以及我国宪法实施保障的基本体制。

【练习题】

1.选择题

(1)由专门机关负责保障宪法实施的规定始于下列哪一部宪法?(　)

A.1958年《法国宪法》

B.1787年《美国宪法》

C.1799年《法国宪法》

D.1908年《苏俄宪法》

(2)关于改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限，下列哪一选项符合《立法法》的规定?(　)

A.全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背《宪法》和《立法法》相关规定的自治条例和单行条例

B.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其常务委员会制定和批准的不适当的地方性法规

C.地方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章

D.授权机关有权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规

(3)根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，各级人民代表大会常务委员会对属于其职权范围内的事项，需要作出决议、决定，但对有关重大事实不清的，可以组织特定问题的调查委员会。关于特定问题的调查委员会，下列哪一选项是正确的?(　)

A.经1/5以上常务委员会组成人员书面联名提议或有关专门委员会提议，可以组织关于特定问题的调查委员会

B.经调查委员会聘请，有关专家可以作为调查委员会的委员参加调查工作

C.调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料

D.调查委员会应当向有关专门委员会提出调查报告

(4)美国佐治亚州亚特兰大市公民安娜认为，其州议会颁布的关于禁止黑人进入白人学校学习的法律违反宪法的“平等保护”条款。根据美国法律，安娜应该向下列哪一法院起诉?(　)

A.联邦最高法院

B.位于亚特兰大的联邦地区法院

C.佐治亚州地区法院

D.联邦权利申诉法院

(5)在一起行政诉讼案件中，被告进行处罚的依据是国务院某部制定的一个行政规章，原告认为该规章违反了有关法律。根据我国《宪法》规定，下列哪一机关有权改变或者撤销不适当的规章?(　)

A.国务院

B.全国人民代表大会常务委员会

C.最高人民法院

D.全国人民代表大会法律委员会

(6)根据我国《宪法》和有关法律的规定，下列选项中有关法规“批准”生效的情形哪一个是错误的?(　)

A.自治州人民代表大会制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准

B.自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人民代表大会常务委员会批准

C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人民代表大会常务委员会批准

D.自治县人民代表大会制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准

(7)全国人民代表大会法律委员会和其他有关专门委员会经审查认为报全国人民代表大会常务委员会备案的司法解释与法律相抵触，而有关解释机关不予修改或废止的，法律委员会和其他有关专门委员会可依法采取下列哪些措施?(　)

A.可以决定撤销该司法解释

B.可以提出要求作出司法解释的机关予以修改、废止的议案

C.可以提出由全国人民代表大会常务委员会作出立法解释的议案

D.将该司法解释发回，发回后立即失效，但失效不具有溯及力

(8)专门机关负责保障宪法实施是宪法实施保障体制的重要形式。有关专门机关负责保障宪法实施的体制，下列哪些表述是正确的?(　)

A.专门机关负责宪法实施的体制起源于1799年《法国宪法》设立的护法元老院

B.宪法法院和宪法委员会是专门机关负责保障宪法实施体制的两种主要形式

C.我国负责保障宪法实施的专门机关是全国人民代表大会及其常务委员会

D.最早提出设立宪法法院的是奥地利规范法学派代表人物汉斯·凯尔森

(9)根据我国《宪法》的规定，下列关于宪法监督制度的表述，哪些是正确的?(　)

A.全国人民代表大会常务委员会对省人民代表大会制定的地方性法规的撤销属于事后监督

B.我国的宪法监督体制以附带性审查为主

C.全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规

D.全国人民代表大会常务委员会批准自治区的自治条例属于事先监督

(10)某法院在审理一起行政案件的过程中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据我国《宪法》和法律的规定，下列表述何者为正确?(　)

A.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查

B.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判

C.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求

D.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议

(11)按照我国《宪法》的规定，下列何种选项属于需要作出改变或者撤销决定的情形?(　)

A.全国人民代表大会对全国人民代表大会常务委员会不适当的决定

B.国务院对市、县、乡政府不适当的决定和命令

C.全国人民代表大会常务委员会对省人民代表大会制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议

D.省人民代表大会常务委员会对省政府的不适当的决定和命令

2.思考题

(1)简述违宪审查与司法审查、宪法监督、宪法实施保障和宪法诉讼之间的关系。

(2)简述违宪审查制度的四种模式。

(3)论述我国违宪审查制度的现状、问题及完善。

【注释】

[1]陈峰，王雷.被收容者孙某之死.南方都市报，2003-04-25．

[2]韩大元.比较宪法学.北京:高等教育出版社，2003:435．

[3]列宁全集.第12卷.北京:人民出版社，1987:50．

[4]任东来.影响美国25个大案之一:马伯里诉麦迪逊案.http://news．163．com/08/0221/13/457SD57G00012GGE．html．2010-06-10．

[5]韩大元，莫纪宏.外国宪法判例.北京:中国人民大学出版社，2005:15．

[6]［德］库特·奈特海默尔.联邦德国政府与政治.孙克武，等，译.上海:复旦大学出版社，1985:185．

[7]周叶中.宪法.2版.北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2005:378．

[8]吴家麟.论设立宪法监督机构的必要性和可行性.法学评论，1991(2)．

[9]王克稳等.我国宪法实施保障的思考.法学天地，1989(4)．

[10]王磊.试论我国的宪法解释机构.中外法学，1993(6)．

[11]包万超.设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制.法学，1998(4)．