当代违宪审查制度

二、当代违宪审查制度

(一)违宪审查模式

虽然世界各国有着各自不同的政治体制、法律传统和历史文化，但在长期的历史发展中也形成了由相似的审查主体、对象、方式、方法、原则等因素所构成的违宪审查模式。大体来说，当今世界主要包括代议机关审查模式、司法机关审查模式、专门机关审查模式以及复核审查模式四类违宪审查模式。

1.代议机关审查模式

代议机关审查模式是指作为民意代表机关的代议机关审查宪法行为是否违反宪法的违宪审查模式，它在资本主义国家表现为立法机关审查制，在社会主义国家表现为最高国家权力机关审查制。

代议机关审查模式在历史上最早由奉行议会至上原则的资本主义国家实行。在实行议会内阁制的国家，议会是民意代表机关，是值得信任的，其他国家机关都由议会产生，因此议会被赋予了最高的法律地位，其他国家机关无权干涉其立法行为。目前，只有极少数资本主义国家仍然实行立法机关审查制，如1975年《荷兰宪法》第120条规定:“法院无权裁决议会法令和条约是否合宪。”

1918年《苏俄宪法》首先确立了由最高权力机关监督宪法的实施。随后，所有的社会主义国家都作了相同的规定。社会主义国家代议机关的性质是国家权力机关，其最高代议机关即为最高权力机关，是代表人民行使最高国家权力的机关，它最有资格和能力去审查和监督其他国家机关的规范行为和具体行为是否与宪法的规定、原则和精神相符，因为宪法规定其他一切国家机关都由权力机关产生，一切法律规范性文件和社会组织与各人的行为必须符合宪法。

实行代议机关审查模式的国家，在宪法中除了规定代议机关有监督宪法实施的权力外，一般对违宪审查的方式和程序没有作具体的规定，也没有具体制定有关违宪审查的法律。因此，这种模式虽然具有权威性和权力行使的统一性以及监督的直接性和便捷性，但也存在实效性、经常性和公正性等方面的缺陷。在其他违宪审查模式下，违宪审查的对象主要是立法机关制定的法律;而在代议机关审查模式下，违宪审查的对象主要不是最高立法机关的立法行为，而是规范性法律文件。而当代议机关出现违宪行为时，只能由自身进行纠正，这在实践中可能流于形式，很难保证审查的有效性和公正性;同时也由于代议机关承担着繁重的立法任务，加上违宪审查的专业性要求与具体审查机制的欠缺，所以违宪审查效果往往不太理想。

2.司法机关审查模式

司法机关审查模式是指由普通法院在审理案件过程中，附带地对该案件中所适用的法律的合宪性进行审查的模式。该模式由美国在1803年马伯里诉麦迪逊案中创立，后被各国广泛仿效。依据违宪审查权的来源，司法机关审查模式可以分为通过司法判决确定违宪审查权归属的美国模式和由宪法明确规定违宪审查权的日本模式。目前世界上大约有81个国家采用司法机关审查模式，主要是:美国、日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、丹麦、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。这些国家除日本外基本上属于英美法系国家，并且不少国家在宪法中对此作了明确规定，如1946年《日本宪法》第81条规定:“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”1967年《玻利维亚宪法》第127条第4项、第5项规定，最高法院“审理关于使法律无效的诉讼和对要案的判决”;受理“只经一审判决其结果取决于法律、法令和任何一种决断是否符合宪法的违宪案件”。实行司法机关审查模式的国家主要是基于对立法机关的不信任、多数决定原则下保护少数、三权分立和司法权优越等政治理念。

司法机关审查模式的优点在于能够使一国的违宪审查具有经常性、有效性和可操作性的特点，有利于平衡国家权力、协调各种利益关系、稳定国家政权结构、维护宪法的权威和法制的统一。但是，它也有自身的不足，因为它采取的是个案审查，不能直接撤销违反宪法的法律和法律规范性文件，判决的效力也具有不确定性。实际上，1803年后司法审查并没有立即成为美国政治法律制度中具有重要影响的制度。从1789年到1860年，被法院宣布违宪无效的州法律只有60件，被宣布无效的联邦法律只有2件。但19世纪末20世纪初以来，美国的违宪审查案件急剧增多了。法国、德国、意大利等国也曾经采用过美国式的违宪审查制，但这些国家后来通过建立宪法法院或宪法委员会的形式作了修正。

【案例23-1】

开创司法审查制度的先河——美国马伯里诉麦迪逊案^[4]

1801年1月20日，美国大选揭晓，联邦党人约翰·亚当斯(John Adams)落选，民主(共和)党人托马斯·杰弗逊(Thomas Jefferson)当选新一届美国总统。约翰·亚当斯为使联邦党人能够继续控制联邦司法部门，于1801年3月4日托马斯·杰弗逊正式就任总统前采取了一系列紧急措施，包括任命他的国务卿约翰·马歇尔(John Marshall)为联邦最高法院首席法官、任命威廉·马伯里(WilliamMarbury)在内的42名联邦党人为联邦治安法院法官。这些任命在1801年3月3日深夜前完成了提交参议院任命批准、总统签署、国务卿加盖国玺等法官任命的有关法律程序，但因时间仓促，有些委任状还没来得及送出就到了新总统的就任日期。杰弗逊就任总统后，即命令新任国务卿詹姆斯·麦迪逊(James Madison)扣发尚未发出的马伯里等17人的委任状。在等待数月后，马伯里等依据1789年国会制定的《司法条例》第13条的规定(最高法院……有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内……向在合众国任职的人员……发布法院的命令状)，向联邦最高法院提出申诉，要求最高法院向国务卿麦迪逊发布一道命令状，命令他发放委任状。联邦最高法院首席大法官马歇尔面临两难:如果判决马伯里胜诉，向国务卿发布执行命令，国务卿不可能执行这一命令，联邦最高法院处境尴尬;如果判决马伯里败诉，不向国务卿发出执行命令，则联邦党人颜面丢尽。1803年，联邦最高法院对此案作出判决，一致认为:第一，马伯里被任命为治安法官已经履行了必要的法律手续，其有权得到委任状，而总统和国务卿不予颁发委任状是没有理由的;第二，马伯里在正当权利受到侵害时，法律已经为他提供了法律上的救济手段;第三，联邦最高法院不能通过向总统和国务卿颁发执行命令的方式为马伯里提供法律救济，因为联邦最高法院向行政部门颁发执行命令的方式超越了《美国宪法》第3条第3款关于最高法院管辖权的规定，即“涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件，最高法院具有第一审管辖权。对上述所有其他案件，不论法律方面还是事实方面，最高法院具有上诉审管辖权，但须依照国会所规定的例外和规章”。而马伯里的法律请求属于宪法相关条款中“上述所有其他案件”的范畴，而不属于“涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件”的范畴，《司法条例》第13条所规定的事项超越了宪法赋予联邦最高法院向行政机关颁发执行命令的权力，这一规定与宪法相违背，是无效的。联邦最高法院对该案只有上诉审管辖权，而没有第一审管辖权。在判决书中，马歇尔还阐明了两个观点:第一，宪法是最高法，高于立法机关制定的普通法律。他写道:“一个与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题。”在立法机关制定的法律与宪法相抵触时，我们面临选择:“要么宪法制约任何与之相抵触的立法机关制定的法律，要么立法机关可以普通法律改变宪法。”“在这两种选择之间没有中间道路。宪法要么是优先的至高无上的法律，不得以普通立法改变;要么与普通立法法案处于同等的地位，像其他法律一样，立法机关可以随意加以修改。”“当然，所有制定成文宪法的人们都是想制定国家的根本的和最高的法律的，因此，一切政府的理论必定是:与宪法相抵触的立法机关的法案是无效的。”第二，法院享有解释宪法的最高权威和职责。他认为:“应当明确的是，确定法律是什么是司法机关的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。如果一部法律是违宪的，而该法与宪法都适用于同一案件，那么，法院要么无视宪法，适用该法;要么无视该法，适用宪法。法院必须决定适用这些相互冲突的规则中的哪一个管辖该案，这就是司法职责的本质。假如法院认为应适用宪法，认为宪法高于任何立法机关的普通立法，那么，管辖该案的应是宪法而不是立法机关的普通法案。”

点评:马伯里诉麦迪逊案开创了司法机关审查模式的先河，对该案的判决也确立了现代宪法理论所推崇的几个基本理念:^[5]宪法是法，不仅仅是政治纲领，违背宪法应当受到制裁;宪法在司法审判中应当被使用，作为司法审判的依据，否则，宪法的各项规定就会形同虚设;法院在适用宪法的过程中，必然涉及解释宪法的问题，法院当然地享有宪法解释权;与宪法相违背的法律不得被适用;宪法是限制政府权力的法律武器和有效工具。

3.专门机关审查模式

专门机关审查模式又称凯尔森模式、欧洲模式，它由奥地利在1920年首创，是在普通法院或立法机关之外另设一定的专门机构来负责违宪审查。从目前世界各国的宪政实践来看，主要有两类专门机关:宪法法院和宪法委员会。

(1)宪法法院审查模式

宪法法院审查模式是指在国家机构中设立专门保障宪法实施的宪法法院以法定的程序审查法律文件等是否符合宪法的违宪审查模式。率先建立宪法法院的是1920年的奥地利，后来在欧洲大陆法系国家得到发展，包括意大利、奥地利、西班牙等，从前苏联解体成立的一些国家如俄罗斯、乌克兰等也建立了宪法法院。在亚洲，韩国于1988年建立了宪法法院。在拉丁美洲，智利于1970年、厄瓜多尔于1983年、秘鲁于1979年建立了宪法法院。目前，采用此类审查模式的国家一般通过宪法和宪法法院法的形式予以明确规定。

设立宪法法院基于议会至上神话的破灭、对传统司法权的不信任以及大陆法系的法律传统。宪法法院不属于普通的司法系统，它的权限不限于特定的司法权，其基本功能包括违宪审查权、宪法解释权、权限争议裁决权、弹劾案审判权、政党违宪案裁判权、选举诉讼权等。它的基本特点是:以抽象的原则审查为主，附带的案件审查为辅;采用一审终审制;判决具有一般效力等。因此，宪法法院既具有政治属性，也具有司法属性。下面以德国为例说明的宪法法院制度。

联邦德国在第二次世界大战结束后，即制定联邦《基本法》并建立了联邦和各州的宪法法院。《基本法》规定:“联邦宪法法院由联邦法官和其他成员组成。联邦宪法法院的成员，半数由联邦议院选举产生，半数由联邦参议院选举产生。”宪法法院由16名法官组成，任期12年，不得连任。联邦宪法法院分为两个审判庭，即第一庭和第二庭，每庭各8名法官。法院设正副议长各一人，分任其中一个审判庭的主席。联邦宪法法院的职责非常广泛，主要包括以下几个方面:①裁决联邦最高机关与联邦最高机关授权的有关当局关于权利与义务发生的争议，有权解释基本法;②裁决联邦法律或州法律与联邦基本法之间、州法律与联邦其他法律之间是否一致的争议;③裁决关于联邦与各州之间权利与义务，尤其是关于各州执行联邦法律和联邦行使对各州的监督权方面的争议案;④裁决联邦与各州之间、各州之间或一个州内部属于公法范围内的争议案，但应由联邦行政法院管辖的案件除外;⑤审议或裁决政党是否违宪的争议案;⑥对抽象或具体法律、法规的审查权;有权审查州法律是否与联邦基本法相抵触。此外，联邦宪法法院有权审理或裁决总统弹劾案、联邦议员申诉案、联邦和各州法院的弹劾案，裁决由公民个人提出的公权力机关侵犯其基本权利的诉讼等。

德国设立“宪法法院的任务是把宪法秩序作为法律秩序加以维护”。^[6]德国宪法法院经联邦政府请求，或联邦议员1/3议员的请求，可就法律是否合宪进行裁决。联邦宪法法院不仅审查的范围广，而且审查的方式也较为灵活，一般采用事前审查和抽象性审查相结合的方式。而且除了主动进行抽象性审查外，德国还实行宪法控诉，任何公民只要认为某个法律、法规侵犯了个人宪法权利，不管是否发生案情，也不管是否涉及本人利益，均有权就这个法律或法规向宪法法院起诉，要求宪法法院审查其合宪性。

由于宪法法院审查模式方式灵活，适应性较强，很多国家也逐渐转用这一模式，它成为目前最流行的违宪审查模式。

(2)宪法委员会审查模式

法国是采用宪法委员会审查模式的典型国家，在当今世界有包括法国及法国的前殖民地国如阿尔及利亚、莫桑比克、纳米比亚等12个国家采用此模式。由于此种模式所设立的宪法委员会，既不同于普通法院，也不同于宪法法院和最高权力机关，它的职权主要是政治性的职权，因此这种模式也可以称为专门政治机关审查模式，一般通过宪法予以规定。1946年《法国宪法》借鉴1799年《宪法》和1852年《宪法》设立“护宪元老院”的经验所设立的宪法委员会，成为形式上独立于行政、立法和司法三大机关之外的违宪专门审查机关。1958年《法国宪法》以专章(第七章)的形式对宪法委员会进行了规定:①宪法委员会的组成:成员为9人，任期9年，不得连任;宪法委员会每三年改选1/3;3人由共和国总统任命，3人由国民议会议长任命，3人由参议院议长任命;除上述规定的9个成员外，历届前任共和国总统为宪法委员会终身当然成员;宪法委员会主席由共和国总统任命;在裁决时，如双方票数相等，主席有最后决定权;凡担任宪法委员会成员职务者，不得兼任部长或议员。②宪法委员会的职权:第一，有关选举事项的裁决权:监督共和国总统选举的合法性;审查争议事项并公布投票结果;在发生争议的情况下，宪法委员会就议员和参议员选举的合法性作出裁决;宪法委员会监督公民投票的合法性，并公布其结果。第二，立法事项的确定权和违宪立法审查权;组织法在其颁布以前，议会两院的内部规则在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。为了同样的目的，各项法律在颁布以前应由共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长提交宪法委员会审查。在前两款所规定的情况下，宪法委员会应在1个月的期限内作出裁决。但在紧急情况下，经政府要求，期限减为8天。被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上告。宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力。此外，宪法委员会还有接受有关总统的重要问题的咨询的权力，即确认总统能否行使职权;在总统采取重大行动时，接受总统的咨询。

法国宪法委员会采用抽象审查和事先审查的模式。被宣布违宪的法律不得公布，其裁决具有终局性。但与宪法法院模式相比较，法国宪法委员会不具有宪法诉讼功能，不能受理个人的宪法控诉，因此成为其一大缺憾。

4.复合审查模式

除了以上的违宪审查模式外，还有一种称为复合模式的违宪审查制度，它是指一国的违宪审查权由两个或两个以上的国家机关共同行使，并根据宪法和法律规定或认可的权限、程序和方式对违宪案件进行的审查模式。目前，该模式有由议会、政府和法院共同行使违宪审查的瑞士模式，由最高权力机关的领导机关与检察机关共同监督宪法实施的朝鲜模式以及议会与普通法院并行审查的英国模式等。

复合审查模式的特点在于审查主体的双重性或多重性，且各审查主体相互分工，密切配合，违宪案件一般都能得到有效审查。不过，该模式也会造成审查权的分散，不利于审查的顺利进行。

(二)违宪审查的基本方式

各国违宪审查模式不同，所采用的具体审查方式也不同。总的来说，有以下几种:

(1)按照被审查的对象是否已经生效，可以分为事先审查、事后审查及事先审查与事后审查相结合三种方式。事先审查，又称预防性审查，它通用于法律、法规和法律性文件的制定过程中，是有权机关在被审查对象制定的规范性文件生效前进行的审查。如果审查发现该规范性文件草案违宪，该规范性文件草案便不得公布而不能生效。事前审查又可分为自动审查和提请审查两种形式。如1958年《法国宪法》第61条第1款规定:“各个组织法在公布前，议会两院的规章在试行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决。”此外还有伊朗、爱尔兰、瑞典等国也采用这种方式。事前审查的优点在于可以防止违宪的法律出台，维护立法机关的权威。其缺点在于有时会延误立法时间，影响立法工作的效率。

事后审查是有权机关在法案生效后进行的审查，这是目前大多数国家采用的宪法实施保障方式。事后审查往往根据特定机关、组织或个人提出的合宪性审查请求而发生;但在有些国家，宪法实施保障机关有时也会主动审查;还有个别国家，其普通法院在具体的诉讼过程中，也会对涉及的法律或其他法律性文件附带进行事后审查。虽然事后审查的对象主要是法律、法规和法律性文件，但有的国家也会对特定国家机关及其工作人员、社会组织或个人进行审查。如1987年《西班牙宪法》第161～163条规定，司法机关在审判过程中，如果认为对某项判决有决定作用的法律规定可能违宪，可按法定条件和方式移交宪法法院审查。此外还有德国、奥地利、意大利、希腊、土耳其、日本、科威特、埃及等采用此方式。事后审查的优点在于可以提高立法效率，增强审查的针对性，还可以对个案进行监督。其缺点体现在:首先，审查是在规范性文件生效后进行的，一旦发现违宪，就要更改，这不利于法律稳定。而且已经实施的法律，对社会造成的影响已经无法挽回;其次，事后审查往往不主动进行，需要有具体案件或依请求而发生，这会使部分违宪事件得不到纠正，不利于预防和减少违宪事件的发生。

事先审查与事后审查相结合，采用此方式的国家包括泰国、斯里兰卡、叙利亚、葡萄牙、瑞士、摩纳哥等。主要目的在于综合事先审查和事后审查的优点，以让二者互补。

(2)按照审查的起因，可以分为附带审查、起诉审查和提请审查。附带审查，是指司法机关在审理案件过程中，因涉及拟用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题而对法律、法规和法律性文件进行的合宪审查。在实行违宪司法审查制的国家多采用此方式，如美国，法院并不就法律是否违宪而作一般性抽象审查;只要没有引起争议，即使某项法律违宪，法律也不予以过问;只有在具体案件的审理中，该案所适用的法律引起了是否合宪的争论时，法院才就该法律是否合宪作出裁决，并且这种裁决只适用于此案而不具有普遍的约束力。此外还有日本等。应注意的是，有些采用司法机关保障宪法实施机制的国家，司法机关不仅进行附带审查，而且还进行起诉审查和提请审查。

起诉审查，是指有关国家机关、社会组织或公民个人在自己的宪法权利或权力受到侵犯或可能受到侵犯时，依法诉请宪法实施保障机关对特定的法律性文件和行为的合宪性进行审查。根据性质不同，起诉事项分为4类:①宪法控诉，即公民因其宪法权利受到国家机关及其授权组织或特定个人的侵害而向宪法监督机关提起的诉讼，以寻求其权利的宪法救济。②争诉审查，即宪法实施保障机关对于当事人之间发生的有关宪法问题的争议而进行的审查。如1958年《法国宪法》第59条规定:“在发生争议的情况下，宪法委员会就国会议员和参议员选举的合法性进行裁决。”③质疑审查，即有权主体如果认为某项法律违宪，可以向宪法实施保障机关提起审查。④指控审查，即有权机关因认为特定个人的行为违宪而向宪法实施保障机关提起的审查。《德国基本法》第61条第1款规定:“联邦议院和联邦参议院可以对联邦总统故意违反基本法或联邦其他法律的行为向联邦宪法法院起诉。”

提请审查，是指特定的国家机关或国家领导人依法将有异议的法律性文件或行为，提请该国的宪法实施保障机关进行合宪性审查。^[7]如《瑞典宪法》规定，如果议长认为某些法案违宪，应拒绝将其付诸表决，并提交专门负责审查的立法委员会决定其是否合宪。还有葡萄牙、斯里兰卡、伊朗等国采用此方式。