违宪审查的原则

一、违宪审查的原则

违宪审查制形成至今，在维护宪法的权威、促进宪法的发展与完善方面，发挥了重要的作用，但就其本身内容与实践效果来看，并非是至善至美。因而，在受到人们赞誉的同时，也不乏受到一些质疑和批评。如果不能将其限定在合理的范围之内，则其积极作用非但不能充分发挥，反而有可能对国家的宪政体制形成威胁。为此，各国在违宪审查实践中，为保证违宪审查机关对复杂且敏感的宪法问题的处理不致有所疏漏和错误，逐渐确立了有关的原则，借以对违宪审查权进行合理或必要的限制，以减弱违宪审查存在的消极影响。这些原则主要有：

1.政治问题不审查原则

政治问题是相对于司法或法律问题而言的。什么是政治问题，什么是法律问题，理论上还无法作出明确的划分，二者之间并不存在不可逾越的鸿沟。所谓的政治问题不审查是指违宪审查机关不对政治问题发表自己的意见和看法，那是行政部门和立法部门的权力，并非是指因为案件涉及政治价值观念或政治进程而拒绝行使管辖权。

最早提出政治问题不审查的是马歇尔，他在“马伯里诉麦迪逊案”中指出，有一类宪法案件法院不能审查，因为“所涉及的问题是政治性的”。在1821年的“科恩诉弗吉尼亚州案”中，马歇尔进一步指出：“我们没有权利篡夺未授予我们的权力。”如美国内战后，佐治亚州曾请求联邦最高法院审查国会的“重建法案”是否合乎宪法，最高法院以该法案属于政治范围，未涉及个人权利为由予以拒绝。如美国的1946年的“科尔格罗夫诉格林案”，最高法院大部分法官拒绝干涉伊利诺斯州划分州众议员选区界限的方法。当时该州最大选区人口是最小选区人口的八倍多。法官弗兰克福指出，州议会对州众议员选区的划分同政治问题深深地纠缠在一起，法院不应该钻入这个政治的丛林，否则，就有迷失方向的可能和危险。

对政治问题不审查的内涵加以归纳的是布伦南大法官，他在1962年的Baker v.Carr案^[38]的判决中，解释政治问题何以不受审查时指出：“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一种分权功能。”这实际上就是要求联邦法院对争议的问题首先应确定是否根据宪法已交付联邦政府的另一部门。必须研究是否“能在司法上判明所声言的责任，在司法上确定其范围，以及是否在司法上对所要求的权利规定保护办法”。据此而将政治问题的范围归纳为：(1)宪法条文明确规定交由其他政治部门处理的问题；(2)缺乏明确、可操作性的司法标准的问题；(3)在其他部门的先决决定作出之前，司法机关无法作出判断的问题；(4)法院如独立加以判断难免伤及对其他部门应有尊重的问题；(5)情况特别，需要无保留支持既定的政治决定的问题；(6)不同政府部门会作出不同的决定，有引发难堪之虞的问题。布伦南大法官的这一阐释，被认定为“政治问题”的六大判别标准，即“布伦南规则”。^[39]

从美国最高法院的有关判例看，“政治问题”主要是指：(1)共和政体保障条款的适用问题；(2)宪法修改程序问题；(3)国会议事自律与立法程序问题；(4)选区划分问题；(5)军事或战争问题；(6)外交或国际问题；(7)国会行使弹劾权问题。

日本的小林直树教授以比较宪法学的观点，综合有关宪法学者的分析，将“政治问题”归纳为这样几类：(1)有关内政方面的问题：第一，有关国会和内阁的基本事项：如总理大臣的任命、国务大臣的任命、国会议员的资格审查、议会的惩罚、议会职员的任命等。第二，有关内阁及国会运作的基本事项：如内阁会议的组成、内阁会议的议事和表决方式、内阁的同意与承认的方法或内容、内阁总理或首席部长的临时代理、国会各议院的议事程序及方式、议会出席的最低人数、议会各委员会的议事或议决方式、两院联席会议等。第三，有关内阁与国会关系的事项：如召集国会、解散众议院、由政府起草法律案或预算案、国会开会中的政府报告等。第四，有关发动紧急权的措施：如由总理大臣命令军队执行防御或治安任务、宣布紧急状态、宣告戒严等。(2)有关对外关系方面的事项：第一，有关领土的处理及其结果：如领土的割让与合并等。第二，有关一般外交活动的事项：如对外交官的训令、对在外国侨民的保护、派遣特命全权大使等。第三，有关条约的缔结(手续、形式)及其适用行为。第四，国家的承认与否。第五，有关战争的行为：如宣战、停战、媾和等。^[40]

日本法院在司法审查的实践中，所谓的政治问题包括这样几个方面：(1)高度政治条约的缔结，如“砂川事件”；^[41](2)众议院的解散；(3)议会的议事程序；(4)议员名额的分配。

在德国，政治问题被称之为“不受法院审查的高权行为”，主要包括：(1)国会的决议；(2)外交上的行为；(3)统帅权的行为；(4)政策的决定、预算的编制；(5)战争行为；(6)总统的大赦、特赦、减刑、复权或授予荣誉的权力。^[42]这些问题并不直接涉及人民之基本权利，司法机关一旦对之进行审查，极有可能使自己深陷政治风暴之中。但这一理论并没有被联邦宪法法院所接受。只是联邦宪法法院在对统治行为进行审查的时候，采取最宽松的标准。

缘何政治问题可以不受违宪审查机关的审查，日本著名的宪法学家小林直树教授给出的理由是：第一，法规并非民意代表，对与国家命运息息相关之政治问题，依其立场，不能下定负政治责任之判断。第二，法官并非有政治或行政之专家，在有组织的汇集、整理、分析各种资料和情报方面，一般说来，难以期待其能凌驾于诸国会议员或行政官吏之上。因此，要求法官运作情报及训练之能力，以发挥决定政策之机能，毕竟过分牵强。第三，法院或法官若干预政治问题，必然导致法院卷入政治漩涡，司法权之独立及其中立性，将受到重大影响，裁判之权威也难免受损。^[43]

然而，从违宪审查所涉及的问题来看，其政治性是较强的。法院作为违宪审查的机关，无疑地也是政治斗争的舞台之一，所作出的司法审查当然也有强烈的政治后果。因此，要想完全地避开对政治问题的审查恐怕是不现实的。并且从司法审查在各国的实践来看，行使违宪审查权的法院很少也很难是不偏不倚的。法院的决定是政治性的，不仅法官决定谁在什么时候，怎样获得什么；而且执行这些决定还需要得到政治上的支持。而其他政治竞赛的参与者对他们坚决反对的判决是不会支持的。可以说，处于充满政治斗争环境中的法院根本就不可能超脱于政治之外，更不可能不受一定政治力量对比关系变化和政治观念的影响，在某种程度上，法院的判决一般是反映了国家的主要政治力量的价值观和实践。法院在表面上处于中立的地位，但作为裁判，常常是按照政治竞赛中最有力一方的意愿来执行宪法的规定，而它自己仅是竞赛中的一方。^[44]

政治问题不审查原则在适用上面临的主要困境是：缺乏一贯性的标准；“政治问题”理论具有逻辑上的困难；“政治问题”理论的宪法根据不明确。^[45]为此而受到的主要批评是：有放弃违宪审查职责的嫌疑；在某些情形之下是“解释了宪法，但没有解决问题”。

2.咨询意见之禁止原则

咨询意见之禁止原则是指违宪审查机关不能超越具体案件与争议仅就假设的宪法问题发表不具约束力的观点与看法。该原则为美国联邦最高法院首席大法官John Jay所创立。^[46]1793年7月12日，当时的美国总统华盛顿通过自己的国务卿杰佛逊就《美法友好通商条约和美法同盟条约》中的29个问题向联邦最高法院进行咨询。John Jay指出：“考虑到三个政府部门的相互制约，以及我们作为终审法院的法官的身份，我们强烈怀疑我们做超出司法性的判断是否妥当。特别是，宪法授予总统要求各部门首长提供意见的权力的规定，似乎有意而明确地仅及于行政部门的首长。”

为何要遵循咨询意见禁止的原则，一则是司法权的终局性决定的，提供咨询意见的行为不具有这种终局性。如果法院的咨询意见不被采纳，就会严重损害法院的神圣地位，日积月累必将导致法院的威信扫地。另一方面，法院对假设性问题提供咨询意见，不能约束其他法官对相关具体案件的裁判，势必会瓦解法院的公信力，使司法判断失去本应具有的终局性。

日本违宪审查制度根据咨询意见之禁止原则，形成了独特的宪法诉讼原则，即“事件性原则”。基于这一原则，违宪案件的提起必须具备两个条件：一是当事人之间存在具体的法律争议；二是存在的法律争议通过法律必须能够加以解决。

在大陆法系国家，对法律的抽象审查、权限争议案件的处理是否遵循“咨询意见之禁止原则”则不无疑问。特别是在法国和俄罗斯，还存在着所谓的宪法解释案件和单纯的宪法疑义的解释案件。如《俄罗斯联邦宪法》第125条规定：“俄罗斯联邦宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦主体立法机关的询问，对俄罗斯联邦宪法作出解释。”从表面上看，既是一种提供咨询意见的案件类型。但实质上，仍然遵循了所谓的“案件”与“争议”要件，决不是一种单纯的咨询意见的提供。原因在于：(1)解释的启动是被动的；(2)所作出的解释具有拘束力，而非一种参考意见；(3)宪法解释的程序是严格的司法程序。在意大利，为了防止法律制定后出现难以执行的问题，相关机关可以就拟议中的法律条文提起审查的申请，要求宪法法院澄清系争法律条文的内涵。似乎是在提供咨询意见，实则不然。宪法法院受理申请后，就会颁布一个命令，终止立法程序，将有争议的法律条文提交宪法法院进行审查，与此同时，与其相关的法律也要停止适用，等待宪法法院判决后再重新作出决定。由此可见，宪法法院是遵循严格的司法程序来解释宪法的，依然遵循的是“咨询意见之禁止原则”。

3.穷尽其他救济途径原则

是指当事人必须首先利用普通法律途径来排除其所受到的基本权利侵害，如果普通法律程序能够提供有效的救济途径，或不提起违宪审查也能从实质上获得相同的救济效果时，当事人不能申请违宪审查。

从宪法的角度看，穷尽其他救济途径原则涉及的是普通审判权与违宪审查权的分工问题。宪法对所有的国家机关都具有约束力，行政和司法活动也必须遵循宪法的原则和精神，必以保障基本权利的实现为根本目的。因此，在设立违宪审查机关的国家，普通法院也不能免除维护宪法、遵守宪法的责任。特别是其他法律都是根据宪法来制定的，普通法律上的纠纷与宪法均有直接或间接的关系，如果均可直接寻求宪法救济，一方面会造成违宪审查机关的不堪重负，另一方面也会造成普通法院司法资源的浪费。违宪审查机关只是保障宪法及其基本权利的决定性机关而不是唯一机关，在违宪审查机关和普通法院均有排除基本权利侵害之功能的情形下，必须遵循一个法律原则来划分彼此的管辖范围。

值得注意的是，穷尽其他救济途径原则并不适用于所有的宪法案件，仅适用于涉及基本权利受到侵犯的案件，如权限争议案件、政党解散案件、弹劾案件，一般属于违宪审查机关的专属管辖范围，不存在穷尽其他救济途径的问题。

实践中，适用该原则的情形大致可分为两种：原生的案件类型，即法律适用违宪，具体是指法律本身并不违宪，而是行政、司法机关在执行法律的过程中违背了宪法而导致基本权利受到侵犯。衍生的案件类型，即法律违宪，即行政、司法机关适用法律与认定事实没有错误，而是所适用的法律违反了宪法而导致基本权利受到了侵犯。

“穷极其他救济途径原则”使用的例外情形：(1)某一宪法诉愿具有普遍意义，该案件涉及的宪法问题如能得到解决，对于其他同类性质的案件之解决具有重要的法律意义。(2)若穷尽其他救济途径，会对当事人基本权利的保障产生不利影响时，则无该原则适用的必要。(3)某些法律违背宪法的基本精神对公民的诉讼权利作出过分的限制与剥夺，穷尽其他救济途径原则也无适用的必要。

4.宪法判断回避原则

在违宪审查中，对具体案件并非均需进行宪法判断，要用尽各种可能的办法回避宪法问题的产生，凡是能够透过对法律上的争点作判断加以处理的案件，违宪审查机关就不应就系争的宪法争议进行裁决。首先应审查是否还可通过非宪法判断的方式加以解决。对那些既可作为宪法问题，采用宪法判断的方式加以解决，又可以作为非宪法问题采用其他方式加以解决的问题，应回避作出宪法判断，也就是不采用宪法判断的方式解决，而将其作为非宪法问题采用其他方式加以解决。这就使得法院在尽可能狭窄的范围内处理手头的案件，除非还有另外的根据证明这个案件可以处理，法院就不应该就与宪法有关的问题作出判决。为此，法院应首先弄明确成文法是否得到了公正的解释，以避开与宪法有关的问题。其目的，一是宪法的权威性与稳定性的保障，轻易对案件进行宪法判断，势必会将宪法降格为普通法律。二是消极主义的恪守，因为宪法判断影响重大，应谨慎从事。

宪法问题回避原则为美国联邦法院大法官布兰代斯(Brandeis)所首创。1936年，他在Ashwander v.VIA一案的判决中，详细地阐述了该原则所包括的内容：(1)在非对立的可以调解的诉讼中，法院不对立法是否违宪作出判断；(2)法院除有必要外，不主动提出对宪法问题进行审查；(3)法院不广泛地提出有关宪法的准则，除非有明确的事实要求适用；(4)在已经提起的宪法诉讼中，如果能以其他理由或通过其他方式使案件得到处理和解决，就不作出宪法判断；(5)对那些因实施法律而受到侵害但又不能举证的人的请求，法院不应作出有关法律效力的判决；(6)法院不能依据得到法律利益的人的请求，对法律的合宪性作出判断；(7)在国会制定的法律发生效力上的疑问时，法院不应直接将其作为宪法问题，而应首先确定是否有用法律解释加以解决的可能，以避免涉及宪法问题。^[47]

在日本，最高法院和地方法院曾多次援用宪法回避原则，对日美安保条约和自卫队是否违反宪法第9条有关不保持战争力量的规定问题，避免做出违宪或合宪的判断。如1953年的砂川案中，一审法院认为以自己为目的而允许美国军队的驻扎，是相当于宪法第9条所禁止保持的战争力量，归根结底是违宪的存在。上诉到最高法院后，最高法院认为关于日美安保条约合宪性的法律判断，因在司法审判的审查中原则上是不熟悉的，所以只要不是显而易见的违宪无效，那就在法院的司法审判权的范围之外。^[48]在1967年有关自卫队合宪性的惠庭案件中，扎幌地方法院在判决中指出，切断自卫队训练用通讯线的行为不相当于损坏自卫队法第12条所说的“其他供防卫用的”物品。既然断定被告行为不符合自卫队法关于防卫用品的要件，那么对律师提出的与宪法有关的问题，不仅无作任何判断的必要，也不应作出判断。在这样解释的基础上认为被告人无罪，并认为对自卫队是否合乎宪法，如无直接并且是绝对必要的情况，不需要而且也不应该进行合宪性的审查，^[49]从而避开了合宪性的判断。在“第二次家永教科书诉讼”案件中，东京高等法院明确提出，“对具体的争讼进行裁决，既可以根据法律、命令、规则审判，也可以通过宪法解释来进行判决时，首先适用前者，经过该判决后争论尚未得到解决，必须通过宪法解释才能解决的情形下，才能进行宪法判决，这也是违宪审查的应有之义”。依此原则处理的著名案件除了上述两个之外，还有1971年的反战自卫官案、1973年长沼奈克式导弹基地诉讼案等。

根据日本的违宪审查实践，宪法判断回避原则的内涵主要包括：(1)在可以调解的诉讼中，法院不对立法作出是否违宪的判断；(2)除有必要情形外，法院不应主动对宪法问题进行审查；(3)除有明确的事实要求适用的情形外，法院不应广泛地提出有关宪法的准则；(4)即使提出了有关宪法问题的诉讼，如果能以其他理由使案件得到处理，就不作出宪法判决；(5)对那些因实施法律而受到侵害但又不能举证的请求，法院不应作出有关法律效力的判决；(6)法院不能依据得到法院利益的人的请求，对法律的合宪性作出判断；(7)在国会制定的法律发生效力上的疑问时，法院应首先确定是否有通过法律解释加以解决的可能，以避免违宪问题。^[50]