违宪审查制与“反多数难题”

三、违宪审查制与“反多数难题”

违宪审查制度下，违宪审查机关何以能够裁决由民选的议员组成的立法机关按照民主程序制定出来的法律违宪而无效或拒绝适用。这一问题，被称为违宪审查制度中的“反多数难题”。

在美国，“反多数难题”又可称之为“麦迪逊式困境”或“麦迪逊之两难”(Madisonian Dilemma)，由于美国宪法被认为是依照麦迪逊的思想体系建构的，自宪法诞生起就包含着两项彼此冲突的原则：一是民主多数下的自治原则，另一是个人必须享有的免于多数统治的自由和权利的原则。^[59]因为非民选的法官经由司法审查保障了第二项原则中少数人的自由和权利，常常对民主多数的立法构成挑战，进而直接威胁民主多数下的自治原则，于是，美国前联邦地区法院巡回法官、耶鲁大学教授、宪法解释的原教旨主义者罗伯特·H.伯克将美国司法审查制中所面临的这一难题称为“麦迪逊式困境”。

在美国的宪法学理论中，对“反多数难题”所作的理论研究存在着三种典型的理论进路：(1)宪政民主理论，或称之为“基本权利理论”。其基本主张是，宪法是人民制定的高级法，其所保障的自由和权利即便是民主政府也不能加以侵犯。法律仅仅是民选的政治家经过妥协以后达成的普通立法。而当这种普通立法背离了人民所制定的宪法时，法院所进行的司法审查不过是用人民的意志否决了人民代表的意志。从这个意义上讲，司法审查所承担的正是一种防御民主政府将公共权力的触角伸入个人权利领域的功能。^[60]诚如联邦党人所指出的：司法审查“并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权利是在二者之上；仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违反，法官应受后者而非前者的约束……”^[61](2)“整治过程”理论，其代表人物是伊利教授。伊利教授认为，宪法所关注的与其说是实体上的权利，不如说是政治的过程和结构。司法审查是为了保障政治的良性运作过程和法律产生过程的民主性。然而政治过程有时会出现“堵塞”与“停滞”，政治内部人有时会封锁政治过程，排斥外部人的参与和竞争。宪法的解释应该致力于打造一个自由、公正、开放的政治过程。司法审查在此情形下的介入非但不是反多数的，有时甚至是让政治回归多数人治理的前提。^[62]法院应对采用民主政治过程所作出的有关经济和社会改革的立法给予最大限度的尊重。但有三项例外：一是明显侵犯《权利法案》和第十四修正案所保障的权利自由的立法；二是限制更多人参与政治进程的立法；三是歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。(3)司法节制主义。美国芝加哥大学法学院著名宪法学教授桑斯坦在其名著《就事论事—美国最高法院的司法最低限度主义》中基于“司法极简主义”理论提出了解决“反多数难题”的具体制度设计：最高法院的工作就是促进政治过程的民主品格，应尽可能地把决策留给民主政治的审议过程。为此，最高法院应着力保护被排除在民主过程之外的人免受参与民主过程的人的侵害，具体而言，保护那些作为民主得以良好运作的前提条件的权利，以及保护那些因为民主本身的不充分而面临特定危险的群体。^[63]法院的宪法判决应该“就事论事”，既不需提出普遍性的指导原则，更无需提出艰深宏大的理论，尤其是在法官之间无法就根本原则达成一致之时，裁决只需就具体的处理措施达成合议即可。

在法国这样一个深受卢梭“人民主权”学说影响而实际上遵循着“立法至上”原则的国家，宪法委员会在立法审查上的作用不断扩大与加强，同样也会面临着“反多数难题”的问题。对此，法国的宪法学者主要是运用“共同立法者”理论与“持续民主论”来加以回答。“共同立法者”理论的代表性人物是米歇尔·特罗佩(Michel Troper)，其核心主张是认为选举不是产生代表的唯一途径，参与立法才是作为主权者代表的标志性特征，所有参与制定法律的机关都表达公意，它们的意志，也就理所当然地是主权代表者的意志。^[64]宪法委员会通过违宪审查权的行使，对法律的制定产生了决定性的影响，因此也是主权的代表者。立法者和宪法委员会都是主权的代表者，何以宪法委员会能够去审查立法者所表达的主权者的意志。特罗佩的回答是，法律是公意的体现并不意味着法律就是公意，如果法律表达的并非真正的公意，则宪法委员会就有了发挥作用的空间。“持续民主论”的代表人物是多米尼克·卢梭(Dominique Rousseau)，其认为，议会所代表的是当下的人民，宪法委员会代表的是恒久的人民，即唯一的主权者。宪法委员会之所以有权审查议会立法的合宪性，是为了使当下的人民意志与真正主权者的人民的意志相符合。^[65]

【注释】

[1]参见朱学勤：《道德理想国的覆灭》，三联书店1994年版，第191页。

[2]参见胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第220～223页。

[3]Lo6c Phiilip，Le conseil constitutionnel，in Ecriture de la constitution 1958，Econnomica，1992，p.481.

[4]朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》，载《比较法研究》1996年第3期。

[5]莫纪宏：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第185页。

[6]参见莫纪宏：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第213页。

[7]参见胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第249～250页。

[8]1954年由皮埃尔·布热德创立的以“保护小商人和手工业者利益”的政治派别。

[9]参见朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》，载《比较法研究》1996年第3期。

[10]参见吴国庆：《法国政府机构和公务员制度》，人民出版社1982年版，第76页。

[11]参见莫纪宏：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第217页。

[12]参见莫纪宏：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第218～220页。

[13]参见张千帆：《西方宪政体系》(下)，中国政法大学出版社2001年版，第177页。

[14]参见胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第159～160页。

[15]刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第104页。

[16]所谓在宪法或议事规程上具有一定权限的一些机关，联邦议院有：议长；联邦议院各委员会；联邦议院党团小组；联邦议院法定人数过半数的议员；联邦议院一半的议员；联邦议院超过一半的议员；联邦议院1/4的议员；联邦议院1/10的议员；联邦议院30名议员；联邦议院15名议员；联邦议院5名议员；联邦议院国防委员会的1/4议员。联邦参议院有：议长；联邦参议院主席团；联邦参议院内的两个州的代表；联邦参议院超过一半的成员；联邦参议院1/4的成员；联邦参议院各委员会；由联邦议院和联邦参议院共同组成的调解委员会。

[17]李昌道：《美国宪法纵横谈》，复旦大学出版社1994年版，第146～147页。

[18]［美］维尔：《美国政治》，王合、陈国清、杨铁钧译，商务印书馆1981年版，第4页。

[19]陈云生：《民主宪政新潮——宪法监督的理论和实践》，人民出版社1988年版，第67页。

[20]参见汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第391页。

[21]［美］杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第27页。

[22]［美］杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第29～33页。

[23]［美］艾伯特·P.梅隆：《美国司法审查的起源与现状》，载美国《司法杂志》1988年第4期。

[24]［美］希尔斯曼：《美国是如何治理的》，曹大鹏译，商务印书馆1986年版，第197页。

[25]［日］美浓部达吉：《宪法撮要》，日本有斐阁1923年版，第129页。

[26]［日］佐藤幸治：《现代国家と司法權》，日本有斐阁1988年版，第232页。

[27]矶崎辰无郎：《佐佐木惚一博士宪法修改考の察》，载《公法研究》第41号，日本有斐阁1979年版。

[28]参见［日］中村睦男：《宪法30讲》，日本青林书院1984年版，第98页。

[29]日本最高法院1952年10月18日大法庭判决，民集6卷9号，第783页。

[30]日本最高法院1952年10月18日大法庭判决，民集6卷9号，第783页。

[31]参见［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第582～583页。

[32]参见莫纪宏：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第269页。

[33]参见［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第585页。

[34]日本最高法院判决1948年7月8日，刑集2卷8号，第801页。

[35]［日］宫泽俊义：《全订日本国宪法》，日本评论社1955年版，第671页。

[36]［日］鹈饲信成：《宪法》，日本岩波书店1956年版，第212页。

[37]［日］野中俊彦等：《宪法Ⅱ》，日本有斐阁1992年版，第350页。

[38]在美国，各州选区的划分和议席的分配，法律规定每隔10年应依人口及具有选举权者的数目重新调整一次，但真正照此规定办理的却几乎没有。绝大多数州的选区划分和议席的分配在长达五十至六七十年的时间中没有发生调整和改变。由于工商业的发达，人口的增加及乡村人口的转移，使得选区划分不合理的现象越来越严重，甚至出现了像田那西州1/3的人口占有2/3的席位，乡村的1票等于城区的20票的畸轻畸重的怪现象。由于议席的分配不均，因而发生选举纠纷，进而演变成选举诉讼的事件，在“二战”以后日渐增多。于是，1962年，联邦最高法院在“贝克诉卡尔案”(Baker V.Carr，1962)中，不再将选区的划分问题看做是政治问题而拒绝审查。认为该案的主题属于司法性质，应当由法院来加以解决。因为这种不合理的选区划分违反了宪法第十四修正案关于法律上平等保护的原则，从而推翻了先前将选区划分看做是政治问题而拒绝加以审查的先例。

[39]参见李鸿禧：《违宪审查论》，台湾元照出版有限公司1999年版，第173页。

[40]［日］小林直树：《宪法讲义(下)》，东京大学出版会1968年版，第724页。

[41]在1957年7月发生的“砂川事件”中，反对扩建美军立川基地的示威者推倒围栏闯入基地内，其中7人被日本当局起诉。1959年3月30日，东京地方法院宣布7名被告无罪，同时判决美军驻日违反了日本宪法第9条规定的“不保持战争力量”。但最高法院后来撤销了一审判决并发回重审，最终被告被判有罪。该案中，争议的核心是日美安保条约是否违反日本宪法。

[42]法治斌、董保城：《宪法新论》，台湾元照出版有限公司2005年版，第68页。

[43]参见李鸿禧：《违宪审查论》，台湾元照出版有限公司1999年版，207～208页。转引自胡锦光主编：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第34页。

[44]［美］加里·沃塞曼：《美国政治基础》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1994年版，第120页。

[45]参见李念祖：《司法者的宪法》，台湾五南图书出版公司1989年印行，第164～167页。

[46]1790年，汉密尔顿就国会是否有权发行国债向联邦最高法院提出过咨询，但遭到了John Jay的反对。

[47]汪进元：《司法审查模式论》，载《社会科学》1994年第4期。

[48]［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董瑶舆译，中国民主法制出版社1990年版，第155～156页。

[49]［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董瑶舆译，中国民主法制出版社1990年版，第156页。

[50]参见欧爱民：《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》，法律出版社2007年版，第80页。

[51]Thayer，TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineConstitutionalLaw，7Harv.L.Rev.129，144(1893).

[52]Hylton v.United States，3Dall.171(1796)Pa.t month College v.Woolward 4'Wheat.518(1819).

[53]［日］芦部信禧：《宪法诉讼的理论》，日本有斐阁1980年版，第251页。

[54]参见李鸿禧：《违宪审查论》，台湾元照出版有限公司1999年版，第157页。

[55]National Labor Board v.Jones and Laughlin Steel Co.301 U.S.30(1936).转引自欧爱民著：《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》，法律出版社2007年版，第87～88页。

[56]吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第587页。

[57]许宗力：《法与国家权力》，台湾元照出版有限公司1998年版，第235页。

[58]参见欧爱民：《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》，法律出版社2007年版，第89～91页。

[59]参见钱锦宇：《司法审查的能与不能：从“麦迪逊式困境”的重新解读及其解决说起》，载《环球法律评论》2007年第5期。

[60]参见田雷：《当司法审查遭遇“反多数难题”》，载《政法论坛》2007年第2期。

[61]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第393页。

[62]［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任—关于司法审查的理论》，朱中一等译，法律出版社2003年版。

[63]参见［美］凯斯·R.桑斯坦：《就事论事—美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第18页。

[64]Troper Michel，La constitution de 1791 aujourd’hui，RFDC，N.，9.1992，p.12.

[65]Dominique Rousseau，La constitution ou la politique autrement，le Debat，No.64，1991，p.185.